Dr. Madelaine Isabelle Baade
Die Vorschriften zum Sonderkündigungsschutz finden sowohl bei der kurzfristigen Arbeitsverhinderung, bei der Pflegezeit und sonstigen Freistellungen nach dem PflegeZG als auch bei der Familienpflegezeit nach dem FPfZG Anwendung. Im FPfZG wird auf die entsprechende Vorschrift des PflegeZG verwiesen.
1.1 Inhalt
In § 5 Abs. 1 PflegeZG ist ein besonderer Kündigungsschutz vorgesehen. Danach darf der Arbeitgeber das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung, höchstens jedoch 12 Wochen vor dem angekündigten Beginn bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 PflegeZG oder der Freistellung nach § 3 PflegeZG nicht kündigen. In Kleinbetrieben beginnt der Kündigungsschutz bei einer Pflegezeitvereinbarung nach § 3 Abs. 6a PflegeZG oder einer Vereinbarung über eine Familienpflegezeit nach § 2a Abs. 5a FPfZG mit dem Beginn der jeweiligen Freistellung.
Das Kündigungsverbot nach § 5 PflegeZG ist absolut; es gilt für alle Kündigungen, die der Arbeitgeber ausspricht. Hierunter fallen die ordentliche und außerordentliche Beendigungskündigung sowie Änderungskündigungen, sei es aus betriebsbedingten, personenbedingten oder verhaltensbedingten Gründen.
Der Sonderkündigungsschutz ist damit ebenso stark ausgestaltet wie bei Elternzeit oder Schwangerschaft bzw. Mutterschutz. Auch Kündigungen im Zuge einer Massenentlassung i. S. d. §§ 17 ff. KSchG oder einer Betriebsänderung sind umfasst. Das Kündigungsverbot ist auch im Insolvenzverfahren zu beachten, in dessen Rahmen dem Insolvenzverwalter gemäß § 113 InsO ein Kündigungsrecht eingeräumt ist. Zur behördlichen Zulassung von Kündigungen s. u.
Unzulässig ist nach § 5 Abs. 1 PflegeZG, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Gemeint ist damit der Ausspruch einer Kündigungserklärung. Entscheidend ist nicht, wann die Kündigungswirkung (Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf der Kündigungsfrist) eintreten soll. Eine Kündigungserklärung durch den Arbeitgeber während der Schutzfrist des § 5 PflegeZG ist auch dann unzulässig, wenn der Endtermin des Arbeitsverhältnisses erst nach dem Ende der Pflegezeit liegen soll oder wenn der Arbeitgeber erklärt, dass die Kündigungsfrist erst nach dem bereits absehbaren Ende der Pflegezeit zu laufen beginnen soll.
Andererseits bleibt eine vor dem Eintritt der Schutzfrist ausgesprochene Kündigung wirksam, wenn die dadurch in Lauf gesetzte Kündigungsfrist innerhalb des in § 5 PflegeZG genannten Zeitraums abläuft. Ist zur Wirksamkeit der Kündigung noch die vorherige Zustimmung einer anderen Behörde erforderlich, wie nach § 168 SGB IX, so kann die Kündigung erst nach Bekanntgabe der behördlichen Zustimmung wirksam ausgesprochen werden.
Da es sich um ein sog. absolutes Kündigungsverbot handelt, besteht es unabhängig von der sechsmonatigen Wartezeit für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 1 KSchG. Im Fall der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 PflegeZG greift der Sonderkündigungsschutz unabhängig von der Unternehmensgröße ein. Das Kündigungsverbot gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer von der Arbeit vollständig oder teilweise freigestellt ist.
Arbeitnehmerähnliche Personen zählen zu den Beschäftigten gemäß § 7 PflegeZG. Daraus ist wohl zu schließen, dass dieser wirtschaftlich vom Auftraggeber abhängige Personenkreis in Bezug auf die dienst- bzw. werkvertragliche Vertragsverbindung ebenso als durch § 5 PflegeZG besonders geschützt anzusehen ist.
Es wäre allerdings ein Novum und letztlich auch systemfremd, selbstständig tätigen Personen Sonderkündigungsschutz einzuräumen, zumal dieser Personenkreis den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG nicht genießt. Zu kaum lösbaren Problemen führt dies auch im Falle einer "Teilfreistellung". Selbstständige haben keine feste, reguläre Arbeitszeit, die reduzierbar wäre. Ob dies kündigungsschutzrechtlich dahingehend zu lösen ist, dass arbeitnehmerähnliche Personen berechtigt und geschützt sind, ihren bisherigen Auftragsumfang zu reduzieren, ist fraglich. Die Gesetzesbegründung geht mit keinem Wort auf diese offenen Rechtsfragen ein. Nicht geschützt sind sonstige selbstständige Tätigkeiten wie freie Dienstverträge.
1.2 Voraussetzung: Formgerechter Antrag
Fehlt es an einem formgerechten Antrag, besteht grundsätzlich kein gesetzlicher Sonderkündigungsschutz.
In dem Urteil des BAG ging es zwar um den Sonderkündigungsschutz während der Elternzeit, jedoch sind die Regelungen zum Schriftformerfordernis im Zusammenhang mit dem Sonderkündigungsschutz in § 16 BEEG (bei Elternzeit) und § 3 Abs. 3 PflegeZG (bei Pflegezeit) vergleichbar. Es ist davon auszugehen, dass das BAG auch in solchen Fällen die Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Inanspruchnahme von Sonderkündigungsschutz ansehen wird.
Das BAG hielt bezüglich des Sonderkündigungsschutzes fest: "Sonderkündigungsschutz habe nur derjenige Arbeitnehmer, der sich berechtigterweise in Elternzeit (bzw. Pflegezeit) befinde. Hierzu gehört u. a. ein schriftliches und auch im Übrigen ordnungsgemäßes Verlangen gegenüber dem Arbeitgeber. Die ...