Jan Peters, Prof. Dr. Anja Mengel
Taschenkontrollen sowie Kontrollen des persönlichen Spinds des Arbeitnehmers und persönliche Durchsuchungen (z. B. Leibesvisitation) bedeuten einen erheblichen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des betroffenen Arbeitnehmers. Nach der herrschenden arbeitsrechtlichen Ansicht sind diese Mitarbeiterkontrollen grundsätzlich zulässig, allerdings je nach Art der Kontrolle, dem Umfang und der Intensität nach stärker oder schwächer begrenzt. Für die Zulässigkeit von Taschenkontrollen und weitergehenden persönlichen Durchsuchungen (Leibesvisitationen) der Mitarbeiter ist zwischen präventiven (systematischen) Kontrollen nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG und anlassbezogenen Einzelkontrollen im Verdachtsfall nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG zu unterscheiden. Allgemein hat eine Verhältnismäßigkeitsprüfung mit Abwägung der beiderseitigen Interessen zu erfolgen.
Keine Präventivkontrolle durch umfassende Personenkontrollen
Nach herrschender Meinung sind umfassende präventive Personenkontrollen regelmäßig unzulässig. Zulässig sind lediglich Taschenkontrollen und u. U. das Abtasten der Oberbekleidung am Eingang/Ausgang des Unternehmens – sog. Werkstorkontrolle. Dabei hat der Arbeitgeber den Maßstab von § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG (sowie von Art. 6 und 9 DSGVO) zu beachten, denn auch die klassischen Kontrollen durch Wachpersonal stellen eine Datenerhebung dar, was sich eindeutig aus § 26 Abs. 2 BDSG ergibt. Nach anderer restriktiverer Ansicht soll eine präventive Überwachung der Arbeitnehmer dagegen sogar allgemein unzulässig sein und die Kontrolle stets eines konkreten Anlasses bedürfen.
Auch nach der herrschenden Ansicht darf bei Präventivkontrollen jedenfalls nicht ohne Weiteres eine weitergehende körperliche Untersuchung in der Form einer Leibesvisitation erfolgen, sondern nur, wenn sich ein besonderer Grund oder der konkrete Verdacht einer Straftat ergibt – z. B. aus der Taschenkontrolle oder anderen Umständen. Insofern liegt dann eine anlassbezogene Einzelkontrolle vor, die dem Maßstab des § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG genügen muss.
Rechtsgrundlagen
Für die Praxis ist zu empfehlen, Personenkontrollen nur aufgrund einer möglichst belastbaren Rechtsgrundlage vorzunehmen. Die präventiven Kontrollbefugnisse können durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag eingeführt werden. Die Einführung und Ausgestaltung von generellen oder stichprobenartigen Personenkontrollen, wie etwa Taschenkontrollen und persönlichen Durchsuchungen, unterfällt dabei dem Mitbestimmungstatbestand der betrieblichen Ordnung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.
Die einzelvertragliche Vereinbarung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen, wenn z. B. eine "Branchen- oder Betriebsüblichkeit" vorliegt. Darüber hinausgehende Maßnahmen wie Torkontrollen mit Leibesvisitationen berühren in besonderem Maße die Persönlichkeitssphäre und das Ehrgefühl der Betroffenen. Für ihre Durchführung ist daher grundsätzlich die Einwilligung des betroffenen Arbeitnehmers erforderlich.
Anlassbezogene Einzelkontrollen
Zu anlassbezogenen Einzelkontrollen ist dagegen der Maßstab nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG zu beachten: Es muss ein konkreter und dokumentierter Tatverdacht für die Kontrolle bestehen, z. B., wenn es bereits zu einem Vermögensschaden aufgrund von Diebstählen oder anderen Straftaten gekommen ist und dafür nur einer oder mehrere bestimmte Mitarbeiter in Betracht kommen. Verweigert der Mitarbeiter die Durchsuchung, so darf kein Zwang angewendet werden. Diese Maßnahme ist der Polizei vorbehalten, die ggf. hinzuzuziehen ist. Auch eine heimliche Kontrolle z. B. eines Spinds ist nach der BAG-Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen zulässig und grundsätzlich in Anwesenheit des Arbeitnehmers ebenso effektiv.
Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit bei Durchführung
Bei der Durchführung von Taschenkontrollen und persönlichen Durchsuchungen sind der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Übermaßverbot zu beachten. Von einer systematischen Präventivkontrolle (z. B. am Werkstor, Eingang) müssen grundsätzlich alle betroffenen Arbeitnehmer gleichmäßig erfasst werden. Finden nur stichprobenartige Prüfungen statt, so muss die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer nach neutralen Kriterien so erfolgen, dass jeder Arbeitnehmer irgendwann kontrolliert wird. Die Durchsuchung muss verhältnismäßig sein und darf das Ehrgefühl der Mitarbeiter nicht verletzen. Deshalb ist in der Regel nur das Öffnen mitgeführter Taschen zulässig. Weitergehende körperliche Durchsuchungen (z. B. Abtasten der Oberbekleidung, Leibesvisitation) dürfen nur erfolgen, wenn der konkrete Verdacht einer erheblichen Straftat gegeben ist.