Jan Peters, Prof. Dr. Anja Mengel
Bei der Zulässigkeit von Maßnahmen zur Kontrolle der Nutzung betrieblicher Kommunikations- und Informationssysteme (insbesondere Telefon, E-Mail und Internet) durch Arbeitnehmer ist einerseits zwischen dienstlicher und privater Nutzung, andererseits auch zwischen der Überwachung des Kommunikationsvorgangs (insbesondere der Erfassung der sogenannten Verbindungsdaten wie Datum, Uhrzeit und Gebühreneinheiten) und dem Zugriff auf den Kommunikationsinhalt zu unterscheiden.
Stets aber kollidieren das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und Datenschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) sowie ggf. das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) aufseiten des Arbeitnehmers mit dem Eigentumsrecht (Art. 14 GG) und dem Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 GG) des Arbeitgebers.
2.6.1 Überwachung der Telefonkommunikation
Für die Kontrolle von Dienstgesprächen findet das Bundesdatenschutzgesetz Anwendung. Nach der ursprünglichen Konzeption des BDSG bedurfte die Überwachung stets einer Einwilligung oder eines sonstigen Erlaubnistatbestands. In der seit dem 25.5.2018 geltenden Fassung hat sich der Gesetzgeber entschlossen, die Frage der "Einwilligung" jeweils in den dazugehörigen Bereichen zu regeln (vgl. § 23 Abs. 1 BDSG, § 26 Abs. 2 und 3 BDSG, § 27 Abs. 1 BDSG, § 40 BDSG sowie § 51 BDSG).
Verbindungsdaten
Die Kontrolle der Verbindungsdaten wie Datum, Uhrzeit des Telefonats sowie die Zielrufnummer war früher nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 bzw. § 32 BDSG a. F. zulässig und ist wohl auch aktuell nach § 26 BDSG n. F. gerechtfertigt, obwohl das neue BDSG keine vergleichbare ausdrückliche Regelung vorsieht. Insbesondere liegt hierin kein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Recht am eigenen Wort), da Gesprächsinhalte nicht überwacht werden. Allein der Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist durch das Interesse des Arbeitgebers an der Kostenkontrolle und der Vermeidung von Missbrauch gerechtfertigt.
Entsprechendes gilt, soweit ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) bejaht wird.
Es ist aber für die Daten zu Privatgesprächen jede laufende oder anlasslose Prüfung verboten. Deshalb ist regelmäßig auch die Erfassung und Kontrolle der Verbindungsdaten von Dienstgesprächen unzulässig, weil typischerweise Dienst- und Privatgespräche über dieselbe Telefonanlage und ohne technische Differenzierung abgewickelt werden.
Schriftliche Einwilligung der Arbeitnehmer einholen
Daher empfiehlt es sich für Arbeitgeber, die Privatnutzung der TK-Anlagen von Anfang an von einer schriftlichen Einwilligung des Arbeitnehmers in die Kontrolle abhängig zu machen.
Für Telefongespräche des Betriebsrats wird aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Behinderungsverbot (§ 78 BetrVG) die Einschränkung hergeleitet, dass die Zielnummer der Gesprächsteilnehmer nur bei Ferngesprächen, nicht jedoch bei Haus-, Orts- und Nahgesprächen gespeichert werden darf. Ein Verbot der Aufzeichnung der Zielnummer kann sich ferner aus der Schweigepflicht bestimmter Berufsgruppen (z. B. bei Betriebsärzten oder angestellten Psychologen) ergeben.
Überwachen dienstlicher Telefongespräche
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) umfasst der durch Art. 1 GG und Art. 2 GG gewährleistete Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch das Recht am gesprochenen Wort, also die Befugnis, selbst zu bestimmen, ob es allein dem Gesprächspartner oder weiteren Personen zugänglich sein soll. Dies gilt nicht nur für privat, sondern auch für geschäftlich geführte Telefongespräche. Daher ist auch das Mithören oder heimliche Aufzeichnen von Diensttelefonaten unzulässig. Sowohl bei dienstlichen als auch privaten Telefonaten ist das Mithören oder Aufzeichnen durch Dritte nur mit ausdrücklicher oder konkludenter Einwilligung der beteiligten Gesprächspartner zulässig. Eine konkludente Einwilligung in das Mithören liegt vor, wenn der Gesprächspartner zu Beginn des Telefongesprächs auf das Einschalten des Lautsprechers und die Anwesenheit eines mithörenden Zeugen hingewiesen wird. Eine entsprechende Praxis hat sich im Bereich der Call-Center etabliert. Ob die Einwilligung des Call-Center-Mitarbeiters dadurch gegeben ist, dass das Call-Center entsprechende AGB aufgestellt hat, erscheint fraglich und ist höchstrichterlich nicht entschieden. Ein besonderes Interesse des Arbeitgebers an einer Leistungskontrolle wird zwar in der Literatur bejaht, jedoch darf auch hiernach die Kontrolle nur zufällig erfolgen. Erkenntnisse, die durch das heimliche Mithören von Telefongesprächen erlangt worden sind, dürfen im Prozess nicht als Beweismittel verwertet werden (vgl. Abschn. 3.2). Außerdem ist zu beachten, dass die Person, die das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen ohne dessen Einwilligung auf einen Tonträger aufnimmt oder mit einem Abhörgerät aufnimmt, nach § 201 StGB mit einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren bestraft werden kann.
Privatgespräche
Unzulässig ist auch bei Privatge...