Rechtsfragen der Mitarbeiterkontrolle / 2.7 Neuere Überwachungsinstrumente

Angesichts des weiterhin rasanten technischen Fortschritts eröffnen sich ständig neue Möglichkeiten zur Mitarbeiterüberwachung^[1], die sich stets an den einschlägigen Grundsätzen messen lassen müssen.

[1] Vgl. bereits Mengel, Compliance und Arbeitsrecht 2009, S. 204 ff.; Meyer, K&R 2009, S. 14 ff. m. w. N.; vgl. auch zum grundsätzlichen Verbot genetischer Untersuchungen oder Analysen im Arbeitsverhältnis §§ 20 ff. GenDG, BGBl. I 2009 S. 2529.

2.7.1 Biometrische Erkennungsmethoden

Hinsichtlich biometrischer Erkennungsverfahren – beispielsweise als Zugangskontrolle für besonders sensible Bereiche in Unternehmen – ist zu beachten, dass u. U. bereits die Erhebung unzulässig sein kann, wenn sie sich auf "besondere Kategorien personenbezogener Daten" bezieht. Die Verarbeitung von besonderen Kategorien personenbezogener Daten ist in § 26 Abs. 3 BDSG geregelt.

Ob § 26 Abs. 3 BDSG eine taugliche Rechtsgrundlage ist, ist nach wie vor zweifelhaft. Sinnvoll ist daher der Abschluss von Betriebsvereinbarungen, welche eine datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage (Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO) bilden können. Hierdurch können gleichermaßen die Sensibilität biometrischer Daten und das kontextabhängige Interesse des Arbeitgebers an ihrer Erhebung berücksichtigt werden.^[1]

Der Begriff der "besonderen Kategorien personenbezogener Daten" ist in Art. 9 Abs. 1 DSGVO aufgelistet. Danach sind besonders geschützt: Angaben über die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder philosophische Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit oder Sexualleben. Ausgehend von Art. 9 Abs. 1 DSGVO unterfallen biometrische Daten grundsätzlich einem Verarbeitunsgverbot.^[2] In Betracht kommen hier wohl vor allem Angaben über die ethnische Herkunft oder die Gesundheit – so sind z. B. bestimmte Erkrankungen an einer Veränderung der Iris erkennbar. Zudem sollten die Daten nicht zentral auf einem Rechner gespeichert werden, sondern sich auf Chipkarten befinden, die die Arbeitnehmer mit sich führen und damit stets über jede Preisgabe und Nutzung ihrer Daten informiert sind.^[3]

[1] Byers/Winkler/Stelter, NZA 2023, S. 457.

[2] Byers/Winkler/Stelter, NZA 2023, S. 457; vgl. auch § 4a Abs. 3 BDSG a. F. und § 28 Abs. 6 BDSG a. F., die nach dem 25.5.2018 zwar nicht fortgelten, aber deren Lücke durch Art. 9 Abs. 1 DSGVO geschlossen wird.

[3] Oberwetter, NZA 2008, S. 609, 612; vgl. zur Erforderlichkeit auch Thüsing-Thüsing/Granetzny, Beschäftigtendatenschutz und Compliance, 3. Aufl. 2021, § 13 Rzn. 13 ff.

2.7.2 RFID-Chips bzw. GPS-Sender

Sogenannte RFID-Chips^[1] können als Bestandteil von Hausausweisen, die Mitarbeiter bei sich führen müssen, oder zur Ortung von Dienstwagen eingesetzt werden und ermöglichen eine detaillierte Überwachung der Arbeitnehmer durch Standortbestimmung und ggf. weitere Angaben. Eine solche verdachtsunabhängige Dauerkontrolle ist aber nach § 26 Abs. 1 BDSG i. V. m. Art. 6, 9 DSGVO unzulässig, sofern nicht spezielle Sicherheitsinteressen diese erforderlich machen, z. B. bei Rundgängen von Wachpersonal. Auch dann ist aber nur die offene, also dem Arbeitnehmer bekannte Ausstattung mit solchen Chips zulässig.^[2] Es besteht zudem eine umfassende Unterrichtungspflicht.^[3]

Da nach Maßgabe jüngster Rechtsprechung die Vorschrift nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG nur bei Hinzuziehung der Erlaubnistatbestände nach Art. 6, 9 DSGVO eine taugliche Rechtsgrundlage für die Datenerhebung und -verarbeitung ist (vgl. oben Abschn. 1.3), empfiehlt es sich, die Folgen gemäß Art. 35 DSGVO abzuschätzen, bevor die Daten erhoben und verarbeitet werden. Bei dieser muss der Arbeitgeber die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigen und mit seinem Interesse an der Standortüberwachung vergleichen. Eine anlasslose Standortüberwachung ist wegen des Risikos, dass sich ein Nutzungsprofil bildet, nicht zu empfehlen. Die Lage stellt sich anders dar, wenn es beispielsweise bereits zu Diebstählen von Firmenwagen gekommen ist.^[4]

Die heimliche Ausstattung von Arbeitnehmern oder ihren Dienstwagen mit diesen Chips ist in aller Regel unzulässig. Eine Ausnahme kommt in Notwehrfällen in Betracht, wenn – ähnlich wie bei der verdeckten Videoüberwachung (Abschn. 2.5) – diese das letzte zur Verfügung stehende Mittel darstellt, um den Arbeitnehmer einer Straftat oder schweren Pflichtverletzung zu überführen. Allerdings ist eine solche Überwachung weniger aussage- und beweiskräftig als eine Videoüberwachung, sodass sich bereits die Frage stellt, ob der Einsatz im Einzelfall geeignet ist. Außerdem kann die Standortüberwachung dazu führen, dass sensible Daten erhoben werden –, etwa wenn der Arbeitnehmer mit dem Firmenwagen ein Krankenhaus besucht. Dies steht dem Arbeitgeber nicht zu.^[5]

Geht es darum, zu kontrollieren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht erfüllt, empfiehlt sich ein Fahrtenschreiber, da dieser im Vergleich zur Standortüberwachung das mildere Mittel ist.^[6]

[1] Entsprechende Systeme bestehen u. a. aus einem Transponder, der neben den gespeicherten Daten auch eine Antenne enthält, die Funkwellen aussendet und empfängt (vgl...