Rz. 18
Die Rechtspflicht zur Zusammenarbeit war auch nach Einführung der Wahlfreiheit der Mitglieder und der Möglichkeit der Öffnung von Betriebs- und Innungskrankenkassen (ab 1996) beibehalten worden, obwohl die Wahl- und Wechselmöglichkeiten zwischen den einzelnen Krankenkassen zu weiterem notwendigen Wettbewerb um Mitglieder zwischen den Krankenkassen führte, der über gesetzliche Zuständigkeiten hinaus ging (vgl. dazu und zu Rechtswegfragen bereits Mühlhausen, SGb 1995, 146). Damit war und ist, was dem Interesse der gesetzlichen Krankenversicherung und dem Gebot der Zusammenarbeit widerspricht, die Zunahme wettbewerbswidrigen Verhaltens zunehmend möglich und wahrscheinlich. Dies gilt jetzt um so mehr, als mit der gesetzlichen Festlegung der Beitragssätze, soweit es sich nicht um den krankenkassenindividuellen Beitragssatz nach § 242 handelt, ein Wettbewerb über diesen nicht mehr stattfinden kann.
Rz. 18a
Die Einführung der Wahlfreiheit der Mitglieder hat das Verhältnis der Krankenkassen untereinander zu einem echten Wettbewerbsverhältnis verändert, indem jede Krankenkasse versucht, ihren Mitgliederbestand zu erhöhen, insbesondere um sog. "gute" Risiken. Nach der Rechtsprechung (vgl. z. B. BSG, Urteil v. 31.3.1998, B 1 KR 9/95 R, die auf die frühere Rechtsprechung zurückgreift) stellte die Einführung der Wahlfreiheit gegenüber der vorherigen Wettbewerbssituation (vgl. BSG, Urteil v. 2.2.1984, 8 RK 41/82) jedoch keine qualitative, sondern nur eine quantitative Veränderung dar. Trotz des bestehenden Konkurrenzverhältnisses bleiben nach Auffassung des BSG die Krankenkassen als Organe mittelbarer Staatsverwaltung auch bei ihren Werbemaßnahmen der gemeinsamen öffentlichen Aufgabe der gesundheitlichen Daseinsvorsorge verpflichtet. Eine unmittelbare Anwendung des UWG mit den daraus resultierenden Ansprüchen komme daher nicht in Betracht (BSG, Urteil v. 22.6.2010, B 1 A 1/09 R).
Rz. 19
Dieses nach sozialrechtlichen Vorschriften wettbewerbswidrige Verhalten kann einerseits in der den Rahmen des Zulässigen überschreitenden Mitgliederwerbung oder auch im Verstoß gegen die Beachtung der für die Wahlrechte geltenden Vorschriften bestehen (vgl. z. B. Versendung von Mitgliedsbescheinigungen und Krankenversichertenkarten vor Vorlage einer Kündigungsbestätigung: LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss v. 21.6.2007, L 5 ER 158/07 KR), andererseits aber auch in der die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vorschriften überschreitenden Leistungsgewährung liegen. Zu den sozialrechtlichen "Regelungen" gehören insbesondere die Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden (zur Neufassung vgl. Plate/Sichert, NZS 2016, 374). Insbesondere ist wettbewerbswidrig ein Verhalten einer Krankenkasse, wenn diese für die Mitgliedschaft bei ihr (geldwerte) Vorteile bei Leistungen Dritter verspricht, wenn diese Leistungen nicht in das Leistungsspektrum der gesetzlichen Krankenversicherung gehören (BSG, Urteil v. 30.7.2019, B 1 KR 16/18 R).
Rz. 19a
Sowohl bei dem Streit über die Grenzen zulässiger Mitgliederwerbung (GmS-OGB, Beschluss v. 10.7.1989, GmS-OGB 1/88) als auch bei der Nichtbeachtung der Zuständigkeits- und Wahlrechtsvorschriften (§§ 173 ff.) ist der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben, unabhängig davon, welcher Anspruch dabei geltend gemacht wird. Schadenersatzansprüche können jedoch mangels einer Rechtsgrundlage aus wettbewerbswidrigem Verhalten nicht geltend gemacht werden (BSG, Urteil v. 31.3.1998, B 1 KR 9/95 R).
Rz. 19b
Allerdings ist der Rechtsweg zu den Zivilgerichten gegeben, wenn der geltend gemachte Unterlassungsanspruch allein auf Vorschriften des UWG gestützt wird und ein privates Versicherungsunternehmen oder eine der nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG klagebefugte Einrichtung klagt (BGH, Beschluss v. 9.11.2006, I ZB 28/06). Die Abgrenzung zwischen allein auf das UWG gestützten Ansprüchen und den sich aus sozialrechtlichen Vorschriften ergebenden Unterlassungsansprüchen war in der Vergangenheit jedoch nicht abschließend geklärt worden. (Zu solchen Verfahren vgl. die Berichte von Köber in KrV). In der Vergangenheit boten die auf das UWG gestützten Klagen vor den Zivilgerichten die Möglichkeit und den Vorteil der Anwendung des § 12 Abs. 2 UWG, wonach einstweilige Verfügungen nicht der Darlegung und Glaubhaftmachung nach §§ 935 und 940 ZPO bedurften. Die Anwendung dieser Regelung hatten die Sozialgerichte zumeist verneint (vgl. z. B. Thüringer LSG, Beschluss v. 19.7.2011, L 6 KR 825/09 ER m. w. N.) und die Darlegung und Glaubhaftmachung verlangt (vgl. LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss v. 14.6.2006, L 5 ER 57/06 KR).
Rz. 19c
Nachdem der EuGH (Urteil v. 3.10.2013, C-59/12) und der BGH (Urteil v. 30.4.2014, I ZR 170/10) das Handeln einer Krankenkasse im Wettbewerb als "geschäftliche Handlung" als Unternehmer qualifiziert hatte, war letztlich die Frage offen, ob und in welchem Umfang auch die verfahrensrechtlichen Regelungen des UWG Geltung hatten (vgl. aber Hänlein, in: Hänlein/Schuler LPK-SGB V, 5. Aufl., § 4 Rz. 27, der den Satz 2 rückblickend ...