Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

1 Allgemeines

Rz. 1

§ 308 BGB (früher: § 10 AGBG) ist nach § 309 BGB zu prüfen, wenn dieser nicht greift. Die Klauselverbote des § 308 BGB stellen entweder Konkretisierungen des § 307 Abs. 1 BGB dar oder sie stehen in Verbindung mit § 307 Abs. 2 BGB. Kennzeichnendes Merkmal ist, dass die Klauselverbote unbestimmte Rechtsbegriffe verwenden. Das hat zur Folge, dass die Feststellung der Unwirksamkeit einer Klausel nach § 308 BGB nur durch eine richterliche Wertung erfolgen kann. Da die Tatbestände des § 308 BGB selbstständig neben der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB bestehen, kann eine Klausel nach § 308 BGB unwirksam sein, auch wenn sie dies nach § 307 Abs. 1 BGB nicht wäre. Bei einer Unwirksamkeit nach § 308 BGB darf keine Korrektur der Rechtsfolge über § 307 BGB vorgenommen werden.

Im Folgenden werden lediglich diejenigen Ziffern kommentiert, die im Arbeitsrecht relevant sind.

2 Einzelne Anwendungsbereiche

2.1 Nr. 3 – Rücktrittsvorbehalt

Rz. 2

§ 308 Nr. 3 BGB hat im Arbeitsrecht geringe Bedeutung. Da auf Dauerschuldverhältnisse § 308 Nr. 3 BGB nicht anwendbar ist, scheidet die Prüfung von Rücktritts-, Widerrufs- und Kündigungsmöglichkeiten anhand dieser Vorschrift aus. Die Norm ist aber anzuwenden auf Vorverträge, die keine Dauerschuldverhältnisse sind.^[1] Sieht ein Vorvertrag, in dem sich die Parteien zum Abschluss eines Arbeitsvertrags verpflichten, vor, dass sich der Klauselverwender (Arbeitgeber) das Recht vorbehält, vom Vertrag zurückzutreten, so ist dies nur wirksam, wenn in dem Vorbehalt der Grund für die Lösung vom Vertrag mit hinreichender Deutlichkeit angegeben ist. Zudem muss ein sachlich gerechtfertigter Grund für seine Aufnahme in die Vereinbarung bestehen.^[2] Es ist also transparent darzulegen, in welchen Fällen der Verwender (Arbeitgeber) vom Vertrag zurücktreten können soll. Zudem muss ein sachlich gerechtfertigter Grund für einen solchen Rücktritt gegeben sein. Denkbar ist hier z. B., dass die gesundheitliche Eignung eines Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis überprüft werden muss oder dass der Arbeitnehmer erst noch eine besondere Qualifikation oder Lizenz erwerben muss.

[1] BAG, Urteil v. 27.7.2005, 7 AZR 488/04.

[2] BAG, Urteil v. 27.7.2005, 7 AZR 488/04.

2.2 Nr. 4 – Änderungsvorbehalt

Rz. 3

§ 308 Nr. 4 BGB schützt den Vertragspartner des Verwenders vor der einseitigen Verkürzung seines vertraglich gewährleisteten Anspruchs, von dem die Verwender die vereinbarte Leistung verlangen können.^[1] Dabei ist lediglich auf die versprochene Leistung abzustellen (hier die Entgeltzahlung an den Arbeitnehmer), nicht auf die Leistung des Vertragspartners des Verwenders (hier die Arbeitsleistung).^[2]

Gleichermaßen ist die Ersetzungsbefugnis beschränkt und unterliegt der Zumutbarkeitskontrolle, welche sich insbesondere an den Parteiinteressen und der Wertgleichheit orientieren.

Praxis-Beispiel

Kapitalabfindung statt Altersrente

Eine einmalige Kapitalabfindung in Höhe der 10-fachen Jahresrente, anstelle der zugesagten lebenslangen Altersrente ist unzumutbar.^[3]

[1] Ulmer/Brandner/Hensen, H. Schmidt § 308 Nr. 4 BGB, Rz. 1.

[2] Däubler/Bonin/Deinert/Bonin, § 308 Nr. 4 BGB, Rz. 3.

[3] BAG, Urteil v. 17.1.2023, 3 AZR 220/22.

2.3 Nr. 4 – Widerrufsvorbehalt

Rz. 4

Im Arbeitsrecht ist der Widerrufsvorbehalt der wichtigste Klauseltyp, der an § 308 Nr. 4 BGB gemessen werden muss. Ein solcher liegt vor, wenn zunächst eine Leistung unbefristet durch Vereinbarung zugesagt wird, der Arbeitgeber sich jedoch vertraglich die Möglichkeit einräumt, durch Ausübung des Widerrufsrechts die Weitergewährung der Leistung zu beenden.^[1]

Klauselbeispiel für einen Widerrufsvorbehalt

Das Unternehmen ist berechtigt, die Verpflichtung zur Zahlung eines Bonus jederzeit für die Zukunft mit Wirkung für das nächste Geschäftsjahr aus sachlichen Gründen zu ändern oder ganz zu widerrufen. Ein sachlicher Grund kann insbesondere eine wirtschaftliche Notlage des Unternehmens oder das Verhalten des Mitarbeiters/der Mitarbeiterin sein. Bei der Ausübung des Widerrufsrechts sind die berechtigten Interessen des Mitarbeiters/der Mitarbeiterin angemessen zu berücksichtigen. Insbesondere muss der Widerruf für den/die Mitarbeiter/in zumutbar sein.

[1] ErfK/Preis §§ 305-310 BGB, Rz. 57.

2.3.1 Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Widerrufsvorbehalts

Rz. 5

Der Arbeitgeber kann den vertraglich vereinbarten Widerrufsvorbehalt nicht willkürlich ausüben und zwar grundsätzlich auch dann nicht, wenn der "jederzeitige Widerruf" oder "Widerruf nach freiem Ermessen" vorbehalten wurde. Durch die Rechtsprechung des BAG hat sich eine zweistufige Überprüfung von Widerrufsvorbehalten durchgesetzt:

2.3.1.1 Inhaltskontrolle

Rz. 6

Zunächst wird auf der ersten Stufe ermittelt, ob die jeweilige Vorbehaltsklausel überhaupt rechtswirksam ist. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sie gegen die guten Sitten (§ 138 BGB), gesetzliche Verbote (§ 134 BGB), Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen verstößt.^[1]

Maßgeblich zur Beurteilung der Zulässigkeit ist dabei die Zumutbarkeit des Widerrufsvorbehalts für den Arbeitnehmer nach § 308 Nr. 4. Zumutbar ist ein Widerrufsvorbehalt nach Ansicht des BAG dann, wenn ein den Widerruf rechtfertigender Grund existiert und dieser erkennbar ist, also die möglichen Widerrufsgründ...