Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigt ... / 2.2.1 Objektiver Grund

Rz. 345

Die zunächst zu prüfende Voraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung ist die Feststellung eines objektiven rechtswidrigen und schuldhaften Verstoßes gegen Pflichten des Arbeitnehmers, die sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben.

2.2.1.1 Pflichtwidriges Verhalten

2.2.1.1.1 Hauptleistungsbereich

Rz. 346

Das Recht des Arbeitnehmers, etwas zu tun oder zu unterlassen, findet seine Grenze in seinen arbeitsvertraglichen Beziehungen. Die Arbeitspflicht stellt die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag dar, die mit der Vergütungspflicht als arbeitgeberseitiger Hauptleistungspflicht korrespondiert (§ 611a Abs. 1 Satz 1 BGB). Die vom Arbeitnehmer persönlich zu erbringende Arbeitspflicht beruht auf dem Arbeitsvertrag. Sie kann jedoch durch Gesetz oder kollektivrechtliche Regelungen (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) näher bestimmt werden.

Bei einer auflösend bedingten Fortsetzung des gekündigten Arbeitsverhältnisses bis zur rechtskräftigen Abweisung einer Kündigungsschutzklage bestehen zwischen den Arbeitsvertragsparteien – ungeachtet der Wirksamkeit der Kündigung – die gleichen Rechte und Pflichten wie in einem gekündigten, aber noch nicht beendeten Arbeitsverhältnis.^[1]

Verweigert der Arbeitnehmer seine Arbeit beharrlich, kann dies sogar eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen.^[2]

Rz. 347

Ist die Arbeitsleistung im Vertrag nicht näher beschrieben, sondern nur schlagwortartig festgelegt (z. B. Tätigkeit als "Kaufmännischer Angestellter"), so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung seines Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt. Aufgrund seines Weisungsrechts kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einseitig bestimmte Arbeiten unter Beachtung billigen Ermessens zuweisen. Der Arbeitgeber kann nach § 106 GewO insbesondere Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind (z. B. gesetzliche Beschäftigungsverbote wie in § 11 MuSchG oder Arbeitszeitgestaltungen in Betriebsvereinbarungen, die nach § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend gelten). Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen (§ 106 Satz 3 GewO). Gegenstand des dem Arbeitgeber zukommenden Direktionsrechts sind auch solche Verhaltenspflichten, die darauf zielen, den Austausch der Hauptleistungen erst sinnvoll zu ermöglichen.^[3]

Rz. 348

In einigen Fällen ist der Arbeitnehmer gesetzlich von seiner Arbeitspflicht befreit.

§ 616 BGB bestimmt die Folgen bei kurzfristiger unverschuldeter Verhinderung an der Arbeitsleistung aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden, also subjektiven, Gründen, z. B. bei außergewöhnlichen Familienereignissen, zwingenden Arztbesuchen, die während der Arbeitszeit notwendig werden, der Erfüllung öffentlicher Pflichten oder ehrenamtlicher Tätigkeiten oder bei behördlichen Tätigkeitsverboten. Weitere Fälle der Entbindung von der Arbeitspflicht sind z. B. genehmigter Urlaub, eine die Arbeitsfähigkeit ausschließende Erkrankung, Elternzeit, Bildungsurlaub (z. B. BBiG oder landesrechtliche Bildungsgesetze) oder Inanspruchnahme von Pflegezeit. Weitere Sondervorschriften sind solche, die den Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers betreffen, z. B. im Rahmen des MuSchG oder des JArbSchG oder Tätigkeiten im Rahmen der Arbeitssicherheit (ASiG). Die §§ 20, 37 Abs. 2 und 38 BetrVG gewähren Betriebsverfassungsorganen das Recht auf Arbeitsbefreiung.

Rz. 349

Weigert sich der Arbeitnehmer, die ihm im Rahmen einer rechtmäßigen Ausübung des Weisungsrechts zugewiesene Tätigkeit auszuführen, kann sich dies als Arbeitsverweigerung darstellen, die im Fall des bewussten und nachhaltigen Nichtleistens die verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen kann.

Bislang hatte der 5. Senat die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer auch an unbillige Weisungen des Arbeitgebers bis zu einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung ihrer Unverbindlichkeit vorläufig gebunden ist, wenn diese nicht aus sonstigen Gründen unwirksam ist.^[4] An dieser Rechtsprechung hält der Senat nach Anfrage des 10. Senats^[5] nicht mehr fest^[6]. Es besteht daher keine Verpflichtung, unbilligen Weisungen des Arbeitgebers auch nur vorläufig nachzukommen.^[7]

Beispiele

Der Arbeitnehmer ist während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit von der Erbringung seiner Arbeitspflicht befreit. Während der Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer daher nur dann anweisen, zu einem Personalgespräch in den Betrieb zu kommen, wenn hierfür ein dringender betrieblicher Anlass besteht, der einen Aufschub der Weisung auf einen Zeitpunkt nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit nicht gestattet und die persönliche Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb dringend erforderlich ist und ihm zugemutet werden kann. Besteht ein solcher Anlass nicht, k...