Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigt ... / 4.6.10 Fremdvergabe von Arbeiten (Leiharbeitnehmer, Outsourcing)

Rz. 795

Die Fremdvergabe von Arbeiten an Dritte kann betriebsbedingte Kündigungen rechtfertigen. Sie ist eine Form der Rationalisierung. Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Arbeiten zukünftig nicht mehr durch eigene Arbeitskräfte erledigen zu lassen, stellt eine grds. nicht infrage zu stellende freie Unternehmerentscheidung dar. Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich auf die Einhaltung der Grenzen der Willkür.^[1]

Beispiele

• Fremdvergabe von Reinigungsarbeiten^[2]
• Fremdvergabe von Hausmeisterdiensten^[3]
• Fremdvergabe von Service- und Wartungsarbeiten^[4]
• Aufgabenverlagerung zwischen Konzernunternehmen^[5]

Rz. 796

Die Fremdvergabe stellt allerdings nur dann eine anerkennenswerte Unternehmerentscheidung im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes dar, wenn der Arbeitgeber die bisherigen Aufgaben einem Dritten gerade zur selbständigen Erledigung überträgt.

Das ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber seine arbeitsvertragliche Stellung zwar formal aufgibt, sich die Ausübung des Direktionsrechts aber weiterhin vorbehält, denn gerade das Direktionsrecht kennzeichnet die für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit der Beschäftigten. Es handelt sich dann um eine unzulässige Austauschkündigung.^[6]

Daher kann der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern nicht mit der Begründung kündigen, er wolle sie durch bessere ersetzen^[7] oder zukünftig mit Leiharbeitnehmern zusammenarbeiten^[8].

Durch die Arbeitnehmerüberlassung soll dem Arbeitgeber nicht ermöglicht werden, seine Stammbelegschaft auszutauschen. Konzepte, nach denen dieselben Arbeitnehmer auf denselben Stellen im Gewand von Leiharbeitnehmern zu gleichen oder gar zu abgesenkten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden, sollen gerade vermieden werden. Das wird auch durch die in § 1 Abs. 1b AÜG normierte Überlassungshöchstdauer deutlich.^[9]

Anderereseits liegt keine unzulässige Austauschkündigung vor, wenn der Arbeitgeber Tätigkeiten, die bisher von eigenen Mitarbeitern geleistet wurden, künftig auf echte freie Mitarbeiter überträgt, und hierzu die Leistungserbringung mit allen rechtlichen Konsequenzen zur selbständigen Erfüllung durch einen Dritten aus der Hand gibt. Denn das Kündigungsschutzgesetz zwingt den Arbeitgeber nicht dazu, den Bedarf an Leistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken. Im Rahmen der Missbrauchskontrolle ist allerdings zu prüfen, ob der Arbeitgeber tatsächlich Selbständige beschäftigt und hierzu auf sein Direktionsrecht verzichtet hat.^[10]

Hinweis

Entscheidend für die Zulässigkeit einer Kündigung bei der Fremdvergabe von Aufgaben ist die Darlegung eines schlüssigen neuen Personalkonzepts und die konsequente Umsetzung dieses Konzepts.

Rz. 797

Einer Kündigung kann in den Fällen der Fremdvergabe schließlich auch entgegenstehen, dass nicht nur die betrieblichen Tätigkeiten im Sinne einer Funktionsnachfolge von Dritten erledigt werden, sondern ein Dritter im Wege des Betriebsübergangs i. S. d. § 613a BGB eine funktionsfähige wirtschaftliche Einheit übernimmt.^[11]

[1] BAG, Urteil v. 28.2.2023, 2 AZR 227/22, Rz. 17; BAG, Urteil v. 18.6.2015, 2 AZR 480/14, Rz. 21; BAG, Urteil v. 20.11.2014, 2 AZR 512/13, Rz. 27; BAG, Urteil v. 20.6.2013, 2 AZR 379/12, Rz. 21; BAG, Urteil v. 22.11.2012, 2 AZR 673/11, Rz. 17; BAG, Urteil v. 27.6.2002, 2 AZR 489/01, zu II 1 b) der Gründe.

[2] BAG, Urteil v. 20.6.2013, 2 AZR 379/12; BAG, Urteil v. 30.4.1987, 2 AZR 184/86.

[3] BAG, Urteil v. 20.11.2014, 2 AZR 512/13.

[4] BAG, Urteil v. 22.11.2012, 2 AZR 673/11.

[5] BAG, Urteil v. 28.2.2023, 2 AZR 227/22.

[6] BAG, Urteil v. 16.12.2004, 2 AZR 66/04, zu B II 2 b) aa) der Gründe; BAG, Urteil v. 26.9.1996, 2 AZR 200/96, zu II 2 d) der Gründe; Linck/Krause/Bayreuther/Krause, § 1 KSchG Rz. 801; APS/Kiel, § 1 KSchG Rz. 510; vgl. auch BAG, Urteil v. 26.9.2002, 2 AZR 636/01, zu II 1 e) cc) der Gründe.

[7] BAG, Urteil v. 16.12.2004, 2 AZR 66/04, zu B II 2 b) aa) der Gründe.

[8] BAG, Urteil v. 12.3.2009, 2 AZR 418/07, Rz. 24.

[9] APS/Kiel, § 1 KSchG Rz. 512.

[10] BAG, Urteil v. 31.7.2014, 2 AZR 422/13, Rz. 42; BAG, Urteil v. 13.3.2008, 2 AZR 1037/06, Rz. 30; APS/Kiel, § 1 KSchG Rz. 514.

[11] Vgl. zu den Voraussetzungen eines Betriebsübergangs im Einzelnen Worzalla, § 613a BGB Rz. 6–16.