Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 11 Anrechnung auf entgang ... / 2 Voraussetzungen für den Nachzahlungsanspruch

2.1 Fortbestehendes Arbeitsverhältnis

Rz. 4

Voraussetzung für die Anrechnungsvorschrift des § 11 KSchG ist die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis durch die vom Arbeitnehmer mit einer Kündigungsschutzklage angegriffene Arbeitgeberkündigung nicht aufgelöst wurde, sondern fortbesteht. Sie gilt aber auch für den Fall, dass der Arbeitgeber die angegriffene Kündigung "zurücknimmt", bevor es zu einem Urteil kommt, oder die Parteien das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses durch einen Vergleich vereinbaren. Nimmt der Arbeitgeber im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer eine Kündigungserklärung zurück, so gehen die Arbeitsvertragsparteien, sofern keine abweichende Regelung erfolgt, von der Unwirksamkeit der Kündigung und damit auch für die Frage des Annahmeverzugs (§ 615 BGB) vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses aus.^[1]

[1] BAG, Urteil v. 17.4.1986, 2 AZR 308/85, NZA 1987, 17; ebenso z. B. ErfK/Kiel, § 11 KSchG Rz. 13; KR/Spilger, 13. Aufl. 2022, § 11 KSchG Rz. 8.

2.2 Annahmeverzug

Rz. 5

Eine Anrechnung nach § 11 KSchG kommt in Betracht, wenn der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber einen Vergütungsanspruch aufgrund von Annahmeverzug hat. Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB), wenn er die ihm angebotene Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annimmt. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Arbeitgeber eine unberechtigte Kündigung ausspricht und den Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. – bei einer außerordentlichen fristlosen Kündigung – nach Zugang der Kündigung nicht mehr beschäftigt.

Rz. 6

Annahmeverzug setzt weiter den Leistungswillen und die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus. Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber dann nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer zur Leistungszeit außer Stande oder nicht ernsthaft willens ist, die geschuldete Leistung ordnungsgemäß zu erbringen.

2.2.1 Leistungswille des Arbeitnehmers

Rz. 7

Der Arbeitgeber kommt nur dann in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer auch nach Zugang der fristlosen Kündigung bzw. nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist leistungswillig, d. h. arbeitswillig ist. Der subjektive Leistungswille des Arbeitnehmers ist nach ständiger Rechtsprechung eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss.^[1]

Beispiele

Leistungsunwilligkeit kann z. B. vorliegen, wenn

• der Arbeitnehmer im Prozess angibt, das Arbeitsverhältnis sei völlig zerrüttet^[2],
• der Arbeitnehmer noch vor Ausspruch der Kündigung einen Arbeitsvertrag mit einem anderen Arbeitgeber abschließt^[3],
• ein Aufhebungsvertrag zwischen den Arbeitsvertragsparteien geschlossen wurde, dessen Unwirksamkeit sich erst viel später herausstellt^[4],
• der Arbeitnehmer die Arbeitsaufnahme von der Rücknahme der Kündigung abhängig macht^[5],
• sich ein außerordentlich gekündigter Arbeitnehmer an einem Streik beteiligt, auch wenn in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird; für die Dauer der Beteiligung an dem Streik fehlt es am Leistungswillen, sodass ein Annahmeverzug des Arbeitgebers ausscheidet^[6].

Ein hinreichendes Indiz für einen fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers kann auch die nicht wirksame Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts sein.^[7] Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden.^[8] Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft.^[9]

Hinweis

Es obliegt dem Arbeitgeber als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung, dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen. Dazu muss er den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher konkretisieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach (vgl. § 296 BGB), gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf.^[10]

Rz. 8

Nach Ausspruch einer fristlosen Kündigung bzw. nach Ablauf der Kündigungsfrist einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung weder tatsächlich noch wörtlich anbieten. Der Arbeitgeber muss den (gekündigten) Arbeitnehmer zur Arbeit auffordern. Hat der Arbeitgeber etwa durch Ausspruch einer fristlosen Kündigung zum Ausdruck gebracht, er sei nicht mehr zur Erbringung dieser Mitwirkungshandlung bereit, so gilt § 296 BGB: Der Arbeitgeber gerät auch ohne Arbeitsangebot des Arbeitnehmers in Annahmeverzug, solange er den Arbeitnehmer nicht auffordert, die Arbeit wieder aufzunehmen.^[11] Dies gilt auch nach Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses. D. h., ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er zur Beendigung des Annah...