Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 13 Außerordentliche, sitt ... / 2.3 Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Rz. 14

Die Möglichkeit eines Auflösungsantrags nach Abs. 1 Satz 3 besteht nicht bei einem Arbeitsverhältnis im Kleinbetrieb, weil diese Bestimmung nach § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG ausgeschlossen ist.

Auch auf das Berufsausbildungsverhältnis sind § 13 Abs. 1 Satz 3 und §§ 9, 10 KSchG nicht anzuwenden.^[1]

[1] BAG, Urteil v. 16.7.2013, 9 AZR 784/11, BAGE 145, 371-380, Rz. 38 sowie BAG, Urteil v. 29.11.1984, 2 AZR 354/83, NZA 1986, 230, mit ausführlicher Begründung zu II der Gründe; die Erfüllung der Berufsausbildungsaufgabe verlange eine besonders starke Bindung der Vertragsparteien, mit der die Eröffnung einer erleichterten Auflösungsmöglichkeit unvereinbar sei.

2.3.1 Voraussetzungen

Rz. 15

Die Voraussetzungen für die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach Abs. 1 Satz 3 entsprechen denen des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG (Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Gerichtsurteil). Notwendig ist, dass der Arbeitnehmer einen entsprechenden Antrag stellt, die außerordentliche Kündigung "unbegründet" und dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist.

Rz. 16

Ein Antrag des Arbeitgebers auf gerichtliche Auflösung nach außerordentlicher Kündigung ist nicht zulässig.^[1] Eine analoge Anwendung von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Fälle der für unwirksam erklärten fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung kommt nicht in Betracht.^[2] § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG meint den Fall der ordentlichen Kündigung, und § 13 Abs. 1 KSchG sieht nur ein Auflösungsantragsrecht des Arbeitnehmers vor.

Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers ist nach Abs. 1 Satz 3 auch unzulässig, wenn er sich auf eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Falle einer tariflichen Unkündbarkeit bezieht.^[3] Der Ausschluss des Antragsrechts gilt schließlich auch im Zusammenhang mit einer für unwirksam erkannten außerordentlichen Kündigung, die unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist ausgesprochen worden ist, wobei es keinen Unterschied macht, ob die Einhaltung der Auslauffrist bei Vorliegen eines Kündigungsrechts rechtlich geboten (notwendig) war oder sich der Arbeitgeber freiwillig dazu entschlossen hatte, dem nicht mehr ordentlich kündbaren Arbeitnehmer eine entsprechende Frist einzuräumen.^[4]

Ein Auflösungsrecht des Arbeitgebers besteht dagegen unter den weiteren Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG, wenn er zugleich hilfsweise ordentlich kündigt oder wenn die außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden kann, und das Arbeitsverhältnis durch diese ordentliche Kündigung nicht aufgelöst ist^[5]; dann muss jedoch die Rechtsunwirksamkeit der ordentlichen Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit und darf nicht auch auf anderen Gründen i. S. v. § 13 Abs. 3 KSchG beruhen^[6].

[1] BAG, Urteil v. 26.10.1979, 7 AZR 752/77, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 5; APS/Biebl, § 13 KSchG Rz. 24; HaKo-KSchG/Gieseler, § 13 KSchG Rz. 23; ErfK/Kiel, § 13 KSchG Rz. 4.

[2] BAG, Urteil v. 30.9.2010, 2 AZR 160/09, AP § 9 KSchG Nr. 66; ErfK/Kiel Rz. 4 und BAG, Urteil v. 14.9.1994, 2 AZR 75/94, EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 36.

[3] BAG, Urteil v. 30.9.2013, 2 AZR 160/09, AP § 9 KSchG Nr. 66 und BAG, Urteil v. 26.3.2009, 2 AZR 879/07, NZA 2009, 678 ff.

[4] BAG, Urteil v. 30.9.2010, 2 AZR 160/09, AP § 9 KSchG Nr. 66.

[5] BAG, Urteil v. 26.10.1979, 7 AZR 752/77, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 5; KR/Treber/Rennpferdt, § 13 KSchG Rz. 19; ErfK/Kiel, § 9 KSchG Rz. 10.

[6] BAG, Urteil v. 24.11.2011, 2 AZR 429/10, NZA 2012, 610-615; s. i.Ü. die Kommentierung zu § 9.

2.3.2 Rechtsfolgen

Rz. 17

Nach Abs. 1 Satz 4 KSchG hat das Gericht für die Auflösung den Zeitpunkt festzulegen, zu dem die außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. Dies ist der Zeitpunkt, an dem das Arbeitsverhältnis bei begründeter außerordentlicher Kündigung geendet hätte.^[1] Wurde sie – wie gewöhnlich – als fristlose erklärt, ist dies der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung, wurde sie dagegen mit sozialer Auslauffrist erklärt, ist es der Zeitpunkt, an dem die ordentliche Kündigungsfrist abläuft.

Rz. 18

Wegen der Höhe der vom Arbeitgeber zu zahlenden Abfindung verweist Abs. 1 Satz 5 auf die §§ 10 bis 12 KSchG.^[2]

[1] HaKo-KSchG/Gieseler, § 13 KSchG Rz. 24.

[2] Vgl. Arnold, § 10 Rz. 1 ff.