Prof. Dr. Mark Lembke, Dr. Jens-Wilhelm Oberwinter
Rz. 9
Hinzukommen muss, dass der Arbeitgeber bis zu dem in § 18 Abs. 1 und 2 KSchG bezeichneten Zeitpunkt, d. h. bis zum Ende der Sperrfrist, nicht in der Lage sein darf, einen Teil oder die gesamte Belegschaft voll zu beschäftigen. Nicht notwendig ist dementsprechend, dass dem Arbeitgeber eine Vollbeschäftigung aller im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer unmöglich ist. Ausreichend ist, dass diese Voraussetzung in Bezug auf die von den Entlassungen betroffenen Arbeitnehmer gegeben ist. Nicht notwendig ist ferner, dass eine volle Beschäftigung objektiv nicht möglich ist; nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist es ausreichend, dass dem Arbeitgeber nach der wirtschaftlichen Lage seines Betriebs die volle Beschäftigung nicht mehr zumutbar ist. Dies kann z. B. dann der Fall sein, wenn das Arbeitsmaterial ausbleibt, wesentliche Teile der Betriebsanlagen beschädigt sind, ein Auftragsmangel eintritt oder eine Verlustproduktion beendet wird. Ob eine Unzumutbarkeit i. d. S. vorliegt, entscheidet die Bundesagentur für Arbeit nach §§ 33 SGB I, 35 Abs. 1 Satz 2 SGB X unter Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen ("kann"). Inwieweit dabei ein "Verschulden" des Arbeitgebers an der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu berücksichtigen ist, wird kontrovers diskutiert. Im Ergebnis ist dies jedoch abzulehnen, da der Sinn und Zweck der Einführung von Kurzarbeit nicht darin besteht, einen Arbeitgeber zu belohnen bzw. schlechte Unternehmensführung entsprechend zu bestrafen. Es geht vielmehr allein darum, für die "Zwischenzeit" Kurzarbeit durchzuführen, um die wirtschaftlichen Folgen des während der Dauer der Sperrfrist geltenden Entlassungsverbots zu mildern und ggf. die Insolvenz eines Unternehmens abzuwenden. Eine Überprüfung unternehmerischer Entscheidungen durch die Bundesagentur für Arbeit entspricht demgegenüber nicht dem Ziel des Gesetzes.