Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 2 Änderungskündigung / 4.3.4 Sonstige Unwirksamkeitsgründe

Rz. 111

Hinsichtlich der sonstigen Unwirksamkeitsgründe gelten im Grundsatz keine Besonderheiten gegenüber der Beendigungskündigung.

4.3.4.1 Formelle Wirksamkeitsvoraussetzungen

Rz. 112

Die Änderungskündigung bedarf wie die Beendigungskündigung der Schriftform (§ 623 BGB) und muss hinreichend bestimmt sein, insbesondere muss sie angeben, zu welchem Zeitpunkt sie wirksam werden soll. Die elektronische Form nach § 126a BGB ist nicht ausreichend.

Soll die Änderungskündigung als ordentliche erklärt werden, ist die maßgebliche Kündigungsfrist zu wahren. Eine ordentliche Änderungskündigung, die auf eine vor Ablauf der Kündigungsfrist wirksam werdende Veränderung der Arbeitsbedingungen zielt, ist nach §§ 1 Abs. 2, 2 KSchG grundsätzlich unwirksam.^[1] Hiervon kann dann eine Ausnahme zu machen sein, wenn eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nur genutzt werden kann, sofern die ordentliche Kündigungsfrist nicht eingehalten werden muss (vgl. dazu näher Rz. 135 ff.). Ist das Änderungsangebot unzulässigerweise auf eine Änderung der Arbeitsbedingungen vor Fristablauf gerichtet, kommt wegen der erforderlichen Bestimmtheit des Änderungsangebots im Zeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung eine Umdeutung in ein Änderungsangebot mit Wirkung zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht in Betracht.^[2]

Im Fall der Vertretung ist zur Vermeidung der Möglichkeit der Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB mit der Kündigung die Vorlage einer Vollmachtsurkunde im Original erforderlich, es sei denn, der Kündigungsempfänger ist bereits durch den Vollmachtgeber von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt worden (§ 174 Satz 2 BGB). Dies gilt vergleichbar für die Vorlage einer schriftlichen Einwilligung des Kündigungsberechtigten in die Kündigung durch einen Nichtberechtigten nach § 185 BGB. Fehlt eine solche Einwilligung, kann der Kündigungsempfänger die Kündigung zurückweisen.^[3]

Besteht ein Betriebsrat, ist die ohne seine vorherige Anhörung nach § 102 BetrVG ausgesprochene Änderungskündigung unwirksam (vgl. Rz. 51 ff.).

[1] BAG, Urteil v. 21.9.2006, 2 AZR 120/06, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 86, NZA 2007, 435, 436, zu II 3 a der Gründe.

[2] BAG, Urteil v. 21.9.2006, 2 AZR 120/06, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 86, NZA 2007, 435, 436, zu II 4 b aa der Gründe.

[3] BAG, Urteil v. 27.2.2020, 2 AZR 570/19, AP BGB § 626 Nr. 277.

4.3.4.2 Besonderer Kündigungsschutz

Rz. 113

Ein einzel- oder tarifvertraglicher Ausschluss der ordentlichen Kündigung schließt auch eine ordentliche Änderungskündigung aus. Eine wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochene Änderungskündigung ist nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam.^[1] Es gelten auch der gesetzliche Sonderkündigungsschutz (§ 17 Abs. 1 MuSchG, § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG, §§ 168 ff. SGB IX, § 15 KSchG, § 2 ArbPlSchG, Art. 48 Abs. 2 S. 2 GG, § 11 Satz 1 TzBfG) sowie die Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB und das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB; zu Fragen betreffend den Schutz bei Massenentlassungen vgl. Rz. 116).

Rz. 114

Die ordentliche Kündigung gegenüber den durch § 15 KSchG besonders geschützten Funktionsträgern ist nur in den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen des § 15 Abs. 4 KSchG und § 15 Abs. 5 KSchG zulässig. Dies gilt auch für die ordentliche Änderungskündigung eines Funktionsträgers. Im Fall der Stilllegung einer Betriebsabteilung darf der Arbeitgeber einem Betriebsratsmitglied die Versetzung in einen anderen Betrieb erst anbieten, wenn eine zumutbare Weiterbeschäftigung auch zu geänderten Bedingungen im bisherigen Betrieb nicht möglich ist.^[2]

Rz. 115

Das BAG wendet § 15 KSchG angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung uneingeschränkt auch im Fall einer sog. Massenänderungskündigung an.^[3] Die betriebsbedingten Gründe für die Vertragsänderung können im Einzelfall auch einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber einem Mandatsträger nach Zustimmung des Betriebsrats (§§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, 103 BetrVG) darstellen, regelmäßig unter Gewährung einer sozialen Auslauffrist^[4], die sich an der Länge der fiktiv geltenden Kündigungsfrist zu orientieren hat^[5]. Der Betriebsrat verletzt seine Amtspflichten, wenn er, obwohl die Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG vorliegen, diese verweigert, nur um durch die Erforderlichkeit eines Zustimmungsersetzungsverfahrens eine Bevorzugung der Betriebsratsmitglieder gegenüber den übrigen Arbeitnehmern des Betriebs zu erreichen.^[6]

[1] Vgl. Worzalla, § 613a BGB Rz. 76 ff.

[2] Vgl. BAG, Urteil v. 2.3.2006, 2 AZR 83/05, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 61, NZA 2006, 988, zu B III 3 der Gründe.

[3] BAG, Urteil v. 7.10.2004, 2 AZR 81/04, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 56.

[4] Vgl. BAG, Urteil v. 28.5.2009, 2 AZR 844/07.

[5] LAG Hamm, Urteil v. 20.11.2009, 13 Sa 1161/09.

[6] BAG, Urteil v. 7.10.2004, 2 AZR 81/04, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 56.

4.3.4.3 Massenentlassungsschutz (§§ 17, 18 KSchG)

Rz. 116

Nach der Entscheidung des EuGH vom 27.1.2005^[1] ist die maßgebliche Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen^[2] dahin gehend auszulegen, dass die Kündigungserklärung, nicht erst die spätere...