Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 102 Mitbestimmung bei Kün ... / 2.1 Arbeitnehmereigenschaft

Rz. 4

Der Betriebsrat ist nur bei vorgesehenen Kündigungen von Arbeitnehmern i. S. v. § 5 Abs. 1 BetrVG anzuhören.

Bei Leiharbeitnehmern besteht eine Beteiligungspflicht nach § 102 BetrVG nur im Verleiherbetrieb, wenn dort ein Betriebsrat besteht.

Nach § 14 Abs. 1 AÜG bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. Die Regelung stellt für Inlandsarbeitsverhältnisse klar, dass Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich grundsätzlich Teil der Belegschaft des Verleiherbetriebs sind und auch während der Dauer ihrer Überlassung in die dortige Betriebsorganisation eingegliedert bleiben (BAG, Urteil v. 24.5.2018, 2 AZR 54/18^[1]). Die Beendigung eines Arbeitseinsatzes im Entleiherbetrieb ist unerheblich und stellt auch keine Kündigung dar. Nur der Verleiher kann eine Kündigung aussprechen, die der Betriebsrat anzuhören hat.

Rz. 5

Auf die Kündigung von Arbeitsverhältnissen mit leitenden Angestellten ist § 102 BetrVG nicht anwendbar, da diese keine Arbeitnehmer i. S. v. § 5 Abs. 1 BetrVG sind (vgl. § 5 Abs. 3, Abs. 4 BetrVG). Dem Betriebsrat ist eine solche Kündigung lediglich gem. § 105 BetrVG mitzuteilen. Nach § 31 Abs. 2 SprAuG ist aber ein bestehender Sprecherausschuss der leitenden Angestellten vor jeder Kündigung eines leitenden Angestellten zu hören. Nach § 31 Abs. 2 Satz 3 SprAuG ist eine ohne seine Beteiligung ausgesprochene Kündigung unwirksam.

Da auch noch im Kündigungsschutzprozess vom Gekündigten geltend gemacht werden kann, er sei kein leitender Angestellter, weshalb der Betriebsrat vor der Kündigung hätte beteiligt werden müssen (BAG, Urteil v. 19.8.1995, 1 AZR 613/71), kann die Kündigung allein aus diesem Grund unwirksam sein.

Hinweis

Will der Arbeitgeber in Zweifelsfällen diese Unwirksamkeitsfolge vermeiden, sollte er vor der Kündigung sowohl den Betriebsrat als auch, falls vorhanden, den Sprecherausschuss rein vorsorglich parallel beteiligen.

Rz. 6

Hat das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers Auslandsbezug, ist hinsichtlich einer Pflicht zur Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer Betriebsangehöriger eines in Deutschland gelegenen Betriebs ist. Arbeitnehmer, die nur vorübergehend in das Ausland entsandt werden (z. B. Montage-, Außendienstmitarbeiter, Kraftfahrer), sind dem in Deutschland gelegenen Betrieb zuzuordnen. Dagegen entfällt bei einer dauernden Entsendung in den Auslandsbetrieb das Beteiligungsrecht des Betriebsrats. Unerheblich ist, ob deutsches Arbeitsvertragsrecht Anwendung findet. Für die nach § 14 Abs. 1 AÜG maßgebliche betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung zum überlassenden "Vertragsarbeitgeber" ist es ohne Bedeutung, ob der Einsatz des Leiharbeitnehmers im In- oder Ausland erfolgt. Der durch das Betriebsverfassungsgesetz bewirkte kollektivrechtliche Schutz darf dem Arbeitnehmer auch bei einer Tätigkeit im Ausland nicht entzogen werden. Anzuhören nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist danach der ggf. beim inländischen "Vertragsarbeitgeber" gebildete Betriebsrat (BAG, Urteil v. 24.5.2018, 2 AZR 54/18^[2]).

Hinweis

Um Problemfälle zu vermeiden, sollte der Arbeitseinsatz im Ausland von vornherein zeitlich befristet oder zumindest eine jederzeitige Rückholmöglichkeit vereinbart werden. Eine Beteiligung des Betriebsrats entfällt ganz, wenn sich das Arbeitsverhältnis nach Vertrag und Abwicklung auf den ausschließlichen Einsatz des Arbeitnehmers im Ausland beschränkt.

[1] NZA 2018, 1396.

[2] NZA 2018, 1396.