Tillmanns/Mutschler, BEEG § 21 Befristete Arbeitsverträge / 9 Berechnung der Beschäftigtenzahl (§ 21 Abs. 7)

Rz. 42

Mit § 21 Abs. 7 wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass bei der Ermittlung der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer nur der Elternzeitberechtigte (bzw. der zur Betreuung des Kindes freigestellte Arbeitnehmer) oder die für ihn eingestellte Ersatzkraft mitgezählt wird, wenn die Anwendung arbeitsrechtlicher Gesetze von der Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abhängt. Es soll vermieden werden, dass der Arbeitgeber von der Einstellung einer Ersatzkraft absieht, weil die Erhöhung der Arbeitnehmerzahl zur Anwendung weiterer Arbeitnehmerschutzvorschriften im Betrieb führen könnte.

Besondere Bedeutung gewinnt die Vorschrift bei individualrechtlichen Bestimmungen, etwa für die Frage der Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Durch § 21 Abs. 7 wird bei einer regelmäßigen Beschäftigtenzahl von 10 Arbeitnehmern, von denen eine Person in Elternzeit ist, gewährleistet, dass bei zusätzlicher Einstellung einer Ersatzkraft trotz der Zahl von nunmehr 11 Arbeitnehmern weiterhin das KSchG keine Anwendung findet. Der Elternzeitberechtigte wird in diesem Falle nicht mitgezählt.^[1] Andere Anwendungsfälle finden sich etwa in § 8 Abs. 7 TzBfG, aber auch in betriebsverfassungsrechtlichen (vgl. §§ 38, 99, 106, 111 BetrVG), mitbestimmungsrechtlichen (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG) sowie arbeitsschutzrechtlichen (vgl. § 29 Abs. 3 ArbStättV) Vorschriften.

Auch im Anwendungsbereich des § 9 BetrVG ist für die Zahl der bei einer Betriebsratswahl zu wählenden Betriebsratsmitglieder daher entweder der in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer oder die Ersatzkraft berücksichtigungsfähig. Zwar ordnet Abs. 7 Satz 1 grundsätzlich an, dass die in Elternzeit befindliche Stammkraft nicht mitzählt. Werden jedoch für eine in Elternzeit befindliche vollzeitbeschäftigte Stammkraft 2 teilzeitbeschäftigte Ersatzkräfte eingestellt, ist jedenfalls dann, wenn die gesetzliche Regelung auf die Anzahl der i. d. R. beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, die verhinderte Stammkraft zu berücksichtigen, da diese dem Betrieb dauerhaft angehört und deshalb für die Belegschaftsstärke kennzeichnend ist und nicht die zu deren Vertretung eingestellten Ersatzkräfte.^[2] Es wird also nur eine Person mitgezählt.

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Das Verbot der Doppelzählung gilt sowohl für die Beschäftigung einer zeit- oder zweckbefristeten als auch einer unbefristet eingestellten Ersatzkraft.^[3] Bis zum Ablauf der Elternzeit erhöht sich durch ihre Beschäftigung die Zahl der "in der Regel" beschäftigten Arbeitnehmer nicht. Nach dem Zweck der Regelung, nämlich Doppelzählungen zu vermeiden, kommt es daher nicht auf den Arbeitsvertrag mit der Ersatzkraft an. Die Funktion der ersatzweisen Einstellung hängt nicht von der rechtlichen Grundlage ab, aufgrund der die Beschäftigung erfolgt, insbesondere ob sie überhaupt befristet ist und aus welchem Grund. Dies ist erst von Bedeutung, wenn die vertretene Stammkraft wieder in den Betrieb zurückkommt.^[4] Unbefristet neu eingestellte Arbeitnehmer werden aber nur dann nicht mitgezählt, wenn sie einen befristeten Vertretungsbedarf erfüllen. Hierzu ist erforderlich, dass ihre Aushilfsfunktion für den Fall der Elternzeit nach außen deutlich hervortritt, etwa im Rahmen der Beteiligung des Betriebsrats bei ihrer Einstellung nach § 99 BetrVG. Der Begriff der "Einstellung" ist dabei weit auszulegen. Da die Art der rechtlichen Grundlage, auf der die Vertretungskraft beschäftigt wird, unerheblich ist, greift § 21 Abs. 7 auch dann ein, wenn eine Einstellung von außen unterbleibt und ein Arbeitnehmer auf die Stelle der beurlaubten Arbeitnehmerin versetzt wird.^[5]

Dagegen ist bei der Ermittlung der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer im Rahmen des § 23 KSchG eine vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin in Elternzeit mitzuzählen, für die eine Vertretung nicht eingestellt ist. Eine Vertreterin ist nach Auffassung des LAG Rheinland-Pfalz^[6] i. S. d. § 21 Abs. 7 nicht eingestellt, wenn die mit ihr mündlich vereinbarte Befristung formungültig und damit wegen Verstoßes gegen § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam ist. Dieser Entscheidung ist nicht zuzustimmen, da es auf die Rechtsnatur der zugrundeliegenden Beschäftigung der Vertretungskraft nicht ankommt und insoweit auch eine wirksame Befristungsvereinbarung nicht erforderlich ist. Auch eine unwirksame Befristung der Vertretung führt dazu, dass die Ersatzkraft nicht mitgezählt wird. Eine vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin in Elternzeit ist allerdings so lange voll mitzuzählen, wie ihr Wunsch, in Zukunft nur halbtags zu arbeiten, tatsächlich noch nicht umgesetzt ist.

Wenn für ein Elternzeit in Anspruch nehmendes Betriebsratsmitglied ein Vertreter befristet nach § 21 eingestellt wird, wird diese Ersatzkraft nach § 21 Abs. 7 selbst dann nicht mitgezählt, wenn das Betriebsratsmitglied während der Elternzeit regelmäßig an den Betriebsratssitzungen teilnimmt oder andere Betriebsratsarbeit ausübt.

Rz. 44

Ist der zur Elternzeitvertretung eingestellte Mitarbeiter seinerseits nicht mitzuzäh...