Tillmanns/Mutschler, MuSchG § 7 Freistellung für Untersu ... / 2 Freistellung für Untersuchungen

2.1 Persönlicher Geltungsbereich

Rz. 3

Der Freistellungsanspruch des § 7 Abs. 1 steht "Frauen" gegenüber ihren "Arbeitgebern" zu. Der Begriff "Arbeitgeber" ist entsprechend § 2 Abs. 1 und 2 MuSchG auszulegen. Insbesondere ist der Freistellungsanspruch nicht auf Arbeitsverhältnisse beschränkt, sondern gilt gleichermaßen für die weiteren in § 1 Abs. 2 MuSchG genannten Rechtsverhältnisse.^[1] Über den Wortlaut der Definition hinaus haben allerdings nicht nur Frauen, die tatsächlich schwanger sind, Anspruch auf Freistellung für die erforderlichen Untersuchungen. Der Gesetzeszweck erfordert vielmehr die entsprechende Anwendung auf Frauen, die durch einen Arzt oder eine Hebamme abklären lassen möchten, ob sie schwanger sind, auch wenn sich dabei herausstellt, dass keine Schwangerschaft besteht.^[2] Hingegen ist § 7 Abs. 1 nicht anwendbar bei Maßnahmen im Rahmen einer künstlichen Befruchtung oder einer Abtreibung, durch die die Schwangerschaft erst herbeigeführt bzw. beendet werden soll – hier greift ggf. das EFZG.

Rz. 4

Der Freistellungsanspruch ist unabhängig davon, ob die Frau Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung ist. Auch privat oder nicht krankenversicherte Frauen können den Anspruch geltend machen. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 genannten "Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung" beschreiben lediglich den Umfang der Untersuchungen, für die die Freistellung zu gewähren ist.

[1] Dazu § 1 MuSchG, Rz. 15 ff.

[2] Brose/Weth/Volk, MuSchG/BEEG, § 7 MuSchG, Rz. 2.

2.2 Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs

Rz. 5

Die Frau kann nicht einfach der Arbeit fernbleiben, um die Untersuchung durchführen zu lassen, sondern muss sich vorab beim Arbeitgeber abmelden und dabei auf den Freistellungsgrund des § 7 Abs. 1 Bezug nehmen. Hieraus folgt, dass sie den Arbeitgeber über die Schwangerschaft bzw. über ihre Vermutung einer Schwangerschaft informieren muss. Die Information soll so frühzeitig erfolgen, dass der Betriebsablauf möglichst wenig gestört wird bzw. der Arbeitgeber Gelegenheit hat, die für die Sicherstellung eines geordneten Betriebsablaufs nötigen Maßnahmen zu ergreifen. Das Gesetz sieht keine bestimmte Form vor, sodass die Abmeldung auch mündlich, per E-Mail oder WhatsApp o. Ä. erfolgen kann. Die Erklärung muss dem Arbeitgeber bzw. dessen Vertreter zugehen. Dies muss kein Mitarbeiter der Personalverwaltung sein. Vielmehr genügt der unmittelbare Vorgesetzte, der die Arbeit einteilt.

Rz. 6

Eine Genehmigung seitens des Arbeitgebers ist entgegen der h. M.^[1] nicht erforderlich. Falls der Arbeitgeber die Genehmigung zu Unrecht verweigert, könnte die Arbeitnehmerin nämlich andernfalls ihren Anspruch faktisch kaum verwirklichen.^[2] Der Gesetzeswortlaut, der von dem des § 7 Abs. 2 BUrlG, § 629 BGB abweicht, verlangt keine Genehmigung oder Gewährung. Auch die Interessenlage ist anders als bei der Urlaubsgewährung: So lässt sich die Erforderlichkeit der Untersuchung innerhalb eines bestimmten Zeitfensters regelmäßig objektiv feststellen. Es erscheint daher vorzugswürdig – wie bei einem Arztbesuch im Rahmen des § 616 BGB^[3] – auf das Erfordernis der arbeitgeberseitigen Genehmigung als zusätzliche Voraussetzung zu verzichten. Stimmt der Arbeitgeber der Freistellung nicht zu, trägt allerdings die Frau das Risiko, dass die Voraussetzungen des Freistellungsanspruchs nicht erfüllt sind. Dies wird bei einem etwaigen Streit über das Bestehen des Freistellungsanspruchs typischerweise im Nachhinein bei der Frage des Vergütungsanspruchs (§ 23 MuSchG) oder der Frage nach der Berechtigung einer Ermahnung bzw. Abmahnung zu klären sein.

Rz. 7

Verstößt der Arbeitgeber gegen die Freistellungspflicht des § 7 Abs. 1, so stellt dies nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 MuSchG eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße bis 30.000 EUR geahndet werden kann. Die Aufsichtsbehörde wacht nach § 29 Abs. 1 MuSchG über die Einhaltung der Freistellungspflicht. Führt ein Verstoß gegen die Freistellungsverpflichtung zu einer Verletzung von Leib oder Gesundheit der Frau oder des ungeborenen Kindes, kommt neben vertraglichen Ansprüchen ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB (Verletzung eines Schutzgesetzes) in Betracht.

[1] Brose/Weth/Volk, MuSchG/BEEG, § 7 MuSchG, Rz. 6; Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, § 7 MuSchG, Rz. 9.

[2] Der Annahme eines Zurückbehaltungsrechts der Schwangeren, wie ErfK/Schlachter, § 7 MuSchG, Rz. 3 oder HK-MuSchG/BEEG/Pepping, § 7 MuSchG, Rz. 13 es postulieren, stehen dogmatische Bedenken entgegen, vgl. ErfK/Müller-Glöge, § 629 BGB, Rz. 8.

[3] Dazu ErfK/Preis, § 616 BGB, Rz. 7.

2.3 Umfang der Freistellungspflicht

Rz. 8

Das letzte Wort "sind" des § 7 Abs. 1 Satz 1 steht grammatisch fehlerhaft im Plural. Die Voraussetzung der Erforderlichkeit bezieht sich auf die Zeit, die für die Untersuchungen benötigt wird – und nicht auf die Untersuchungen selbst. Für welche Untersuchungen freizustellen ist, ergibt sich vielmehr aus § 24d SGB V. Danach besteht während der Schwangerschaft, bei und nach der Entbindung Anspruch auf ärztliche Betreuung sowie auf Hebammenhilfe, einschließlich der Untersuchungen zur Feststellung der Schwangerschaft und zur Schwangerenvo...