Verhaltensbedingte Kündigung: Einzelne Kündigungsgründe / 10 Internet- und E-Mail-Nutzung zu privaten Zwecken

Bei dienstlichen Internet- und E-Mail-Anschlüssen handelt es sich um Betriebsmittel des Arbeitgebers, die ohne dessen Erlaubnis nicht privat genutzt werden dürfen. Ein Anspruch auf Privatnutzung folgt auch nicht aus Art. 9 Abs. 3 GG, wenn der Arbeitnehmer den Account für Zwecke des Arbeitskampfes nutzen will.^[1]

Die private Internet- und E-Mail-Nutzung am Arbeitsplatz stellt nach der Rechtsprechung des BAG^[2] unter mehreren Umständen eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar:

• Nutzung entgegen einem ausdrücklichen Verbot des Arbeitgebers
• Nichterbringen der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung
• Herunterladen erheblicher Datenmengen auf betriebliche Datensysteme (unbefugter Download)
• Zusätzliche Kosten aufgrund der privaten Nutzung
• Rufschädigung des Arbeitgebers, weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden

Dabei wiegt die Pflichtverletzung umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. Sie stellt einen verhaltensbedingten, in schweren Fällen einen außerordentlichen Kündigungsgrund dar, wobei grundsätzlich vorher abzumahnen ist. Eine vorherige Abmahnung ist nicht erforderlich, wenn der Arbeitnehmer bei seinen Tätigkeiten nicht davon ausgehen kann, der Arbeitgeber werde sie dulden.^[3]

Hat der Arbeitgeber die Nutzung des Internets für Privatzwecke nicht untersagt, kann dennoch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorliegen. Hier kommt es vor allem auf den Umfang der versäumten Arbeitszeit oder einer durch die Nutzung herbeigeführten Gefahr der Rufschädigung des Arbeitgebers (heruntergeladene Erotik und Pornografie) an.^[4]

Die exzessive private Internet- und E-Mail-Nutzung während der Arbeitszeit kann jedoch auch bei einem fehlenden Nutzungsverbot einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen.^[5]

Installiert der Arbeitnehmer für seine Internetnutzung unerlaubt Anonymisierungssoftware, liegt darin eine schwere Pflichtverletzung^[6], die einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellen kann.

Problematisch für den Arbeitgeber ist das Kontrollrecht der Internet- und E-Mail-Nutzung. Zunächst sind die Grundsätze der DSGVO und des BDSG einzuhalten. Danach ist jede Form der Datenverwendung^[7] verboten, sofern nicht ein Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Zur Prävention von Straftaten ist danach die Datenerhebung erlaubt, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers geschützt werden sollen und dies auch verhältnismäßig ist. Zur Aufdeckung von Straftaten sind engere Voraussetzungen zu beachten. Hier müssten tatsächliche Anhaltspunkte den Tatverdacht begründen, bevor im erforderlichen Umfang Daten konkreter Mitarbeiter genutzt werden dürfen. Ist die private Internetnutzung gestattet, ist der Arbeitgeber Provider. Er muss die Regelungen der §§ 12 ff. Telemediengesetz (TMG) und §§ 88 ff. Telekommunikationsgesetz (TMG), aber auch die Telekommunikations-Datenschutzverordnung (TKDSVO) und das Teledienst-Datenschutzgesetz (TDDSG) beachten, weil er "Nutzern" (vgl. § 2 Nr. 3 TMG) bzw. "Dritten" (Arbeitnehmern, vgl. § 3 Nr. 10 TKG) Übertragungswege anbietet und deshalb Diensteanbieter i. S. d. § 2 Nr. 1 TMG ist, bzw. Telekommunikationsdienste i. S. d. § 88 Abs. 2 TKG erbringt. Deshalb muss er den Schutz des Fernmeldegeheimnisses nach § 88 TKG gewährleisten.

Danach darf der dienstliche Internet- und E-Mail-Verkehr durch den Arbeitgeber weitgehend uneingeschränkt protokolliert und in gewissem Rahmen auch inhaltlich kontrolliert werden. Eine Vollkontrolle sämtlichen Verkehrs ist allerdings ausgeschlossen. Regelmäßige Stichproben und konkrete Kontrollen bei Missbrauchsverdacht sind zugelassen. Der EGMR verlangt, dass die Überwachung verhältnismäßig sein muss sowie, dass der Beschäftigte vorab über die Möglichkeit, die Art und das Ausmaß der Kontrolle informiert wird.^[8]

Aus dem Vorgenannten folgt, dass Privatnutzung und dienstliche Nutzung streng getrennt werden müssen, damit der Arbeitgeber zumindest die dienstliche Nutzung überwachen kann.

Der Arbeitgeber sollte deshalb klären,

• ob er generell die private Internetnutzung gestatten oder verbieten will,
• bei Gestattung die Nutzung innerhalb oder außerhalb der persönlichen oder betrieblichen Arbeitszeiten zu erfolgen hat,
• welche Nutzung er genehmigt oder ausschließt,
• die beabsichtigten Überwachungsmaßnahmen bezeichnen (Umfang und Verwendung der Protokolldaten sowie Speicherdauer) und
• von jedem Arbeitnehmer vor der Gestattung der Nutzung eine Einwilligung nach § 4 Abs. 1 BDSG; § 12 Abs. 2 TMG; §§ 97 ff. TKG einholen.

Besteht ein Betriebsrat, ist das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zusätzlich zu beachten. Es bietet sich daher an, die Internet- und E-Mail-Nutzung in einer Betriebsvereinbarung zu regeln.

Verstöße des Arbeitgebers gegen die genannten Vorschriften können u. a. zu einem Verwertungsverbot der hierdurch gewonnenen Erkenntnisse vor Geric...