Ausgangssituation
Bei einem Werkvertrag verpflichtet sich eine Vertragspartei zur Herstellung des vereinbarten Werks. Geschuldet wird nicht der Arbeitseinsatz an sich, sondern der vereinbarte Arbeitserfolg. Dadurch grenzt sich der Werkvertrag vom Dienstvertrag ab, bei dem nur das Bemühen um den Erfolg geschuldet wird. Die andere Partei des Werkvertrages verpflichtet sich mit der Abnahme des Werks zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung. Die Vergütung kann dabei auch als Stundenlohn oder Stücklohn vereinbart sein.
Kennzeichnend für den Werkvertrag ist die wirtschaftliche Selbstständigkeit des Auftragnehmers. Er steht grundsätzlich nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zum Besteller, sondern gilt arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtlich als selbstständig. Es kommt dabei nicht auf die Bezeichnung, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse an.
Nicht geeignet ist dieses Vertragsmuster für folgende Situationen:
- Für alle abhängigen Beschäftigungsverhältnisse; dies ist der Fall, wenn der Betroffene als Arbeitnehmer tätig werden soll, sei es mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag, auch in Teilzeit oder mit einem befristeten Arbeitsvertrag mit Sachgrund oder ohne Sachgrund oder als Aushilfe.
- Der Betroffene soll als freier Mitarbeiter tätig werden.
- Der Betroffene soll als freier Handelsvertreter tätig werden.
Rechtlicher Hintergrund:
Durch den Werkvertrag wird der Auftragnehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Auftraggeber zur Entrichtung der Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB), wobei Gegenstand des Werkvertrags die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein kann (§ 631 Abs. 2 BGB).
Unternehmerrisiko beim Auftragnehmer
Ein Werkvertrag ist die zu wählende Vertragsart, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber einen bestimmten Erfolg schulden soll (§ 631 BGB), für dessen Eintritt der Werkunternehmer das Risiko trägt. Kennzeichnend für den Werkvertrag ist die wirtschaftliche Selbstständigkeit des Auftragnehmers. Dieser kann zwar gewissen Weisungen unterliegen (§ 645 BGB). Er übt seine Tätigkeit aber in eigener Verantwortung und unter Einsatz eigener Arbeitsmittel oder Fachkenntnisse aus, er trägt das Unternehmerrisiko für das Gelingen des geschuldeten Arbeitsergebnisses (§§ 633, 640 BGB).
Pflichten der Vertragsparteien
Der Auftraggeber/Besteller des Werks hat das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen (§ 640 BGB) und die vereinbarte Vergütung zu entrichten (§§ 631, 641 BGB). Die Vertragspartner können auch vereinbaren, dass das Werk in Teilen abzunehmen ist, wobei dann jeweils die vereinbarte anteilige Zahlung durch den Auftraggeber bei jeder Teilabnahme zu entrichten ist (§ 641 BGB).
Darüber hinaus können den Auftraggeber Mitwirkungspflichten treffen. Mitzuwirken hat der Auftraggeber soweit wie erforderlich, um dem Auftragnehmer die Herstellung des Werks zu ermöglichen. Zudem muss er alles unterlassen, was die Herstellung des Werks grundlos beeinträchtigt oder gefährdet, und er muss auf ihm bekannte, für den Werkunternehmer nur schwer erkennbare Gefahren für die Herstellung hinweisen. Je nach dem Vertragszweck und -inhalt können sich für den Auftraggeber weitere Pflichten ergeben, so zum Beispiel Aufklärungs-, Schutz- und Obhutspflichten. Der Auftraggeber hat etwa auch Räume, Geräte (Kran, Werkzeuge) oder Stromanschlüsse bereitzustellen, die für eine zügige und gefahrfreie Herstellung des Werks erforderlich sind.
Vertragsabschluss
Das Gesetz schreibt keine Schriftform vor. Um den Verdacht einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden, sollten jedoch in einem schriftlichen Vertrag von vornherein alle werkvertragstypischen Fragen eindeutig und klar geregelt sein.
Vertragsdurchführung ist entscheidend
Eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung kann nur dann vermieden werden, wenn die Parteien auch bei der späteren praktischen Durchführung darauf achten, dass der vereinbarte Vertragsinhalt eingehalten wird. Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung des Vertrags, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht.
Dies gilt auch für die Frage, ob die eingesetzte Person als Arbeitnehmer anzusehen ist. Gem. § 611a BGB ist Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Arbeitnehmer ist derjenige, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmertätigkeit ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es au...