Das Wettbewerbsverbot gilt bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Ein Arbeitnehmer darf deshalb grundsätzlich auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausüben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Das heißt, nach Ausspruch einer fristlosen Kündigung, gegen die der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt, gilt das Wettbewerbsverbot bis zum Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiter.
Allerdings hat das BAG noch nicht abschließend entschieden, ob das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht gleich weit reicht wie in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. Verboten ist in jedem Fall die Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder das aktive Abwerben von Kunden.
Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot nach Zugang einer – gerichtlich angegriffenen – außerordentlichen Kündigung die weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann, ist im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass sich in einer solchen Konstellation beide Parteien objektiv vertragswidrig verhalten.
Wettbewerbsverbot nach fristloser Arbeitgeberkündigung
Die Unterlassung von Wettbewerb kann grundsätzlich auch nach einer fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber und nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage durch den Arbeitnehmer geltend gemacht werden. Dem steht nicht entgegen, dass sich dabei beide Parteien widersprüchlich verhalten.
Steht im Zeitpunkt der Entscheidung über den Unterlassungsanspruch im Kündigungsschutzverfahren noch nicht fest, ob die Kündigung wirksam oder unwirksam ist, gilt nach Auffassung des LAG Köln Folgendes:
- Der Unterlassungsanspruch kommt dann in Betracht, wenn die streitige Kündigung offensichtlich unwirksam ist.
- Ist dies nicht der Fall, hat im Hinblick auf das für beide Parteien betroffene Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG eine umfassende Folgenabwägung stattzufinden. Hierbei ist auch der Stand des Kündigungsschutzverfahrens zu berücksichtigen. Hat sich der Arbeitnehmer mit seiner Rechtsansicht betreffend die Kündigung durchgesetzt, kann von ihm grundsätzlich erwartet werden, dass er einen konkret und unmittelbar gegen den Arbeitgeber gerichteten Wettbewerb unterlässt.
Das Wettbewerbsverbot gilt nicht nur, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet und dann (nebenbei) Konkurrenz macht. Es gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer seine bisherige Tätigkeit trotz weiterbestehenden Arbeitsvertrags auf Dauer eingestellt hat und eine neue (hauptberufliche) Beschäftigung für die Konkurrenz aufnimmt. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer – z. B. während des Laufs der Kündigungsfrist – von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt ist. Ein Arbeitnehmer, der vor dem Ausscheiden unter Verwendung des Adressenmaterials seines Arbeitgebers ein Verabschiedungsschreiben an die bislang von ihm betreuten und ihm dabei durch ein Vertrauensverhältnis verbundenen Kunden richtet, handelt wettbewerbswidrig, wenn er direkt oder indirekt, z. B. durch Angabe seiner privaten Adresse und Telefonnummer, auf seine zukünftige Tätigkeit als Wettbewerber oder für einen Wettbewerber hinweist.