1 Anspruch auf Workation und Vereinbarung der Rahmenbedingungen
Arbeitnehmer haben ohne entsprechende individuelle Vereinbarung bzw. kollektive Regelung keinen Anspruch auf mobiles Arbeiten, vor allem nicht im Ausland.
Bei einer generellen Ermöglichung sind die Rahmenbedingungen in einer entsprechenden Richtlinie bzw. Betriebsvereinbarung festzulegen.
Arbeitgeber und Arbeitnehmer sollten aber in jedem Fall eine begleitende arbeitsvertragliche Regelungen treffen. Beim Arbeiten im Ausland sollten neben der Klärung des anwendbaren Rechts schon mit Blick auf § 2 Abs. 2 NachwG folgende Inhalte mit in eine Vereinbarung aufgenommen werden:
- Dauer der Tätigkeit im Ausland
- Erreichbarkeit des Arbeitnehmers (vor allem bei Zeitverschiebung)
- Widerrufs- und Beendigungsmöglichkeit der Auslandstätigkeit
- Kostenregelungen
- Ob und welche technische Ausstattung dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird
- Unter welchen Umständen der Arbeitnehmer vorzeitig auf Weisung des Arbeitgebers zurückkehren soll
- Datenschutzrechtliche Aspekte
2 Anwendbares Recht
Erbringt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit im Rahmen einer Workation im Ausland, kann sich weiterhin die Frage stellen, welches Recht Anwendung findet. Wird nur wenige Wochen im Ausland gearbeitet, gilt weiterhin deutsches Arbeitsrecht, da sich der "gewöhnliche Arbeitsort" des Arbeitnehmers nicht ändert. Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitnehmer mehr als die Hälfte der Arbeitstage im Jahr aus einem anderen Land heraus arbeitet; dann gilt grundsätzlich das Arbeitsrecht des anderen Landes.
Es sollte aber bei einer – wenn auch nur kurzen – Tätigkeit im Ausland ausdrücklich geregelt werden, welches Arbeitsrecht Anwendung finden soll. Idealerweise wird dies in der entsprechenden Zusatzvereinbarung oder aber auch in der kollektiven Regelung klargestellt.
Allerdings kann dem Arbeitnehmer selbst mit einer ausdrücklichen Rechtswahl nicht ein ggf. in dem anderen Land geltendes höheres Schutzniveau entzogen werden, wenn er seine Arbeit "gewöhnlich" von diesem anderen Land aus verrichtet. Dies betrifft vor allem die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften (einschließlich Regelungen zur Höchstarbeitszeit) sowie im Ausland geltende Feiertage, soweit an diesen nicht gearbeitet werden darf.
3 Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats
Soweit die Verlagerung des Tätigkeitsorts auf die Initiative des Arbeitnehmers zurückgeht, stellen die damit verbundene Änderung des Arbeitsorts sowie der Arbeitsumstände mangels Zuweisung durch den Arbeitgeber selbst bei längerer Dauer keine nach §§ 99 Abs. 1, 95 Abs. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtige Versetzung dar.
Soll nicht nur einzelnen Mitarbeitern, sondern einem größeren Teil der Belegschaft die Möglichkeit eröffnet werden, vom Urlaubsort remote zu arbeiten, sind je nach Ausgestaltung die weitergehenden Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG zu beachten. Werden die Arbeitnehmer etwa verpflichtet, ihre Arbeitszeit im Rahmen des mobilen Arbeitens mittels einer bestimmten Software zu erfassen, sind sowohl § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG als auch § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG einschlägig. Auf der Grundlage des durch das Betriebsrätemodernisierungsgesetz eingeführten § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG werden die Ausgestaltung und Durchführung mobiler Arbeit sodann grundsätzlich mitbestimmungspflichtig. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG ist der zeitliche Umfang von mobiler Arbeit. Hinzu kommen die echten Modalitäten von mobiler Arbeit wie Fragen der Erreichbarkeit, des Equipment, der IT-Sicherheit etc. Die Grenze zum mitbestimmungsfreien "Ob" ist erreicht, wenn es um die Auswahl bestimmter Arbeitnehmergruppen geht, für die mobile Arbeit eingeführt werden soll.
Um die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu wahren, bietet es sich an, eine entsprechende Betriebsvereinbarung zu schließen, um verschiedene Rahmenbedingungen des mobilen Arbeitens im Ausland auf einen rechtssicheren Grund zu stellen: Etwa den berechtigten Kreis der Arbeitnehmer, die Bereitstellung und Kostenübernahme für Arbeitsmittel, die Arbeitszeiten, den Arbeitsschutz sowie Fragen der Mitarbeiterkontrolle und des Datenschutzes.
4 Aufenthaltsrecht
Bei geplanten Auslandstätigkeiten in Drittländern außerhalb der EU ist in der Regel ein entsprechender Aufenthaltstitel für die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit erforderlich. Arbeitnehmer, die in Deutschland auf der Grundlage eines Aufenthaltstitels arbeiten, können auf der Grundlage dieses Aufenthaltstitels nicht (auch nicht kurzfristig) in einem anderen EU-Mitgliedstaat arbeiten. Vielmehr müsste im Einzelfall geprüft werden, ob auch für die kurzfristige Tätigkeit im ausländischen Homeoffice ein Aufenthaltstitel im jeweiligen Staat erforderlich ist.
5 Datenschutz
Gerade am mobilen Arbeitsplatz besteht eine erhöhte Gefahr von Datenverlust. Der Arbeitgeber bleibt jedoch auch bei einem (ausländischen) Homeoffice für die Einhaltung des Datenschutzes verantwortlich. Insbesondere bei Tätigkeiten im ausländischen Homeoffice in Drittländern außerhalb der EU und ohne vergleichbares Datenschutzniveau sollten zumindest technische und organisatorische Maßnahmen zur Risikominimierung ergriff...