BAG Beschluss vom 27.01.1987 - 1 ABR 66/85 | Personal Office Premium | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

Mitbestimmung bei Eingruppierung

Leitsatz (redaktionell)

1. Der Betriebsrat kann einer vom Arbeitgeber geplanten Eingruppierung die Zustimmung mit der Begründung verweigern, die vom Arbeitgeber angewandte Vergütungsgruppenordnung sei nicht diejenige Ordnung, die im Betrieb zur Anwendung kommen müsse.

2. Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs 1 Nr 10 BetrVG mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber die bislang im Betrieb zur Anwendung gekommene Vergütungsgruppenordnung ändert.

3. Dieses Mitbestimmungsrecht wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Arbeitgeber aufgrund von Auflagen des Bundes als Zuwendungsgeber verpflichtet ist, seine Arbeitnehmer nach einer geänderten Vergütungsgruppenordnung - der Anlage 1a zum BAT nach Maßgabe des sogenannten Absenkungserlasses vom 27. Dezember 1983 - zu vergüten.

4. Die Tatsache, daß ein Arbeitgeber die Geltung eines Tarifvertrages, von dessen Geltungsbereich er nicht erfaßt wird, einzelvertraglich mit seinen Arbeitnehmern vereinbart, führt nicht dazu, daß in seinem Betrieb Arbeitsbedingungen im Sinne von § 77 Abs 3 BetrVG üblicherweise tariflich geregelt sind.

5. Der Abschluß von Firmentarifverträgen mit einzelnen privaten Forschungseinrichtungen begründet keine übliche tarifliche Regelung im Sinne von § 77 Abs 3 BetrVG für den gesamten Bereich privater Forschungseinrichtungen.

6. Der Senat hat Bedenken, die Vorschrift des § 100 BetrVG auch auf Ein- und Umgruppierungen anzuwenden.

Normenkette

BHO §§ 23, 44; BetrVG §§ 100, 99 Abs. 4, § 77 Abs. 3, § 99 Abs. 2 Nr. 1, § 87 Abs. 1 Nr. 10

Verfahrensgang

ArbG Karlsruhe (Entscheidung vom 07.03.1985; Aktenzeichen 3 BV 1/85)

Gründe

A. Der Arbeitgeber, die Fraunhofer-Gesellschaft zur Förderung der angewandten Forschung e.V. (im folgenden FhG), betreibt in mehreren Instituten naturwissenschaftliche Forschungen. Die einzelnen Institute sind selbständige Betriebe, die jeweils einen Betriebsrat gewählt haben. Antragsgegner des vorliegenden Verfahrens ist der Betriebsrat des Instituts für I .Hinsichtlich der Aufgaben der FhG heißt es in § 1 ihrer Satzung:

"Die Fraunhofer-Gesellschaft verfolgt den Zweck,

die angewandte Forschung zu fördern, sie führt

in diesem Rahmen frei gewählte Forschungsvorha-

ben, von Bund und Ländern übertragene Aufgaben

und Vertragsforschung durch."

Sie ist als gemeinnützige Einrichtung anerkannt.

Einen Teil ihrer Aufwendungen finanziert die FhG aus Mitteln des Bundes und der Länder Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Saarland, die die gemeinsame Förderung in einer "Ausführungsvereinbarung zur Rahmenvereinbarung für Forschungsförderung über die gemeinsame Förderung der Fraunhofer-Gesellschaft" vom 17. März/26. August 1977 geregelt haben. In dieser Ausführungsvereinbarung heißt es unter § 3, Zuwendungen:

"(1) Die finanzielle Förderung wird von den Ver-

tragschließenden zur Deckung der zuwendungs-

fähigen Ausgaben geleistet...

(2) Die finanzielle Förderung wird gewährt auf

der Grundlage eines jährlichen, vom "Aus-

schuß Fraunhofer-Gesellschaft" gebilligten

Wirtschaftsplanes der Fraunhofer-Gesellschaft,

der alle ihre Einnahmen und Ausgaben ausweist.

..."

Die Förderung durch den Bund geht zurück auf eine durch die Bundesregierung genehmigte Vorlage des Bundesministers für Forschung und Technologie (BMFT) vom 12. September 1973, wonach die Höhe der Förderung u.a. abhängig ist von der Höhe der Einnahmen der FhG aus der Vertragsforschung. Die jeweiligen Zuwendungsmittel werden durch Bescheid des BMFT bewilligt. In diesen Bescheiden heißt es jeweils:

"...

Die Mittel sind nach Ihren Bewirtschaftungsgrund-

sätzen, die in der jeweils geltenden Fassung dem

Haushaltsplan vorangestellt sind, zu bewirtschaf-

ten. Darüber hinaus gelten die im Ministerialblatt

des Bundesministers der Finanzen und des Bundesmi-

nisters für Wirtschaft ... veröffentlichten "All-

gemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur in-

stitutionellen Förderung (ANBest-I)". Die für die

Bewirtschaftung geltenden Vorschriften sind Bestand-

teil dieses Bescheides.

..."

In den genannten Bewirtschaftungsgrundsätzen heißt es u.a.:

"...

6. Stellenplan und Vergütungen

Der Gesamtstellenplan ist sowohl hinsichtlich

der Zahl der Stellen als auch hinsichtlich der

Eingruppierung (in eine Vergütungsgruppe) ver-

bindlich, nicht jedoch dessen Aufgliederung

nach Kostenstellen.

...

Die FhG ist berechtigt, außerhalb des Stellen-

plans im Rahmen der Vertragsforschung unter fol-

genden Bedingungen Mitarbeiter zu beschäftigen:

Soweit ... Drittmittel zur Verfügung stehen,

dürfen bis zu einer von den Zuwendungsgebern

... festzulegenden Obergrenze unter Beachtung

des Tarifrechts Mitarbeiter mit unbefristeten

Verträgen beschäftigt werden; ... Daneben kön-

nen weitere Mitarbeiter mit befristeten Ver-

trägen beschäftigt werden.

...

Verträge mit höheren Vergütungen als nach dem BAT

sowie die Gewährung sonstiger über- und außertarif-

licher Leistungen bedürfen im Einzelfall der vorhe-

rigen Zustimmung der Zuwendungsgeber, soweit die Zu-

stimmung nicht allgemein erteilt worden ist (Nr. 5.

3.2 VV zu § 44 BH0)."

In den ANBest-I heißt es u.a.:

"1. Anforderung und Verwendung der Zuwendungen

...

1.3 Der Zuwendungsempfänger darf seine Beschäf-

tigten finanziell nicht besserstellen als

vergleichbare Bundesbedienstete. Höhere Ver-

gütungen als nach BAT oder MTB sowie sonsti-

ge über- oder außertarifliche Leistungen

dürfen nicht gewährt werden. Sind im Wirt-

schaftsplan Stellen oberhalb BAT ohne Anga-

be der Höhe der Vergütung ausgebracht (...),

bedarf die Festsetzung der Vergütung in je-

dem Einzelfall der vorherigen Zustimmung der

Bewilligungsbehörde."

Die FhG ist nicht Mitglied einer Tarifvertragspartei noch Partei eines Firmentarifvertrages. Sie vereinbart mit ihren Mitarbeitern einzelvertraglich die Anwendung des Bundes-Angestelltentarifvertrages. Bis zum 31. Dezember 1983 lautete der entsprechende Passus im Arbeitsvertrag:

"Für das Arbeitsverhältnis gilt der Bundes-Ange-

stelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar 1961

mit seinen bisherigen und künftigen Änderungen

und Ergänzungen.

Der/die Angestellte wird in die VergGr. BAT

Fallgruppe eingruppiert.

..."

Die Vergütungsordnungen zum BAT, die Anlagen 1 a und 1 b, sind vom Bundesminister des Innern und der Tarifgemeinschaft Deutscher Länder zum 31. Dezember 1983 gekündigt worden. Mit Erlaß des Bundesministers des Innern vom 27. Dezember 1983, dem sogenannten Absenkungserlaß, ordnete dieser für den Bereich des Bundes an:

"Betr.: Absenkung der Eingangsbezahlung im öffent-

lichen Dienst;

hier: Tarifbereich

...

Vom 1. Januar 1984 gilt folgendes:

1. Für Angestellte, die am 31. Dezember 1983 in

einem Arbeitsverhältnis stehen...

2. ...

3. Wird nach dem 31. Dezember 1983 ein Angestell-

tenverhältnis begründet ..., ist die Anwendung

der Vergütungsordnung in der am 31. Dezember

1983 geltenden Fassung arbeitsvertraglich mit

folgenden Maßgaben zu vereinbaren:

a) Erfüllt der Angestellte die Tätigkeitsmerk-

male

- der VergGr. V a,

- der VergGr. V b (mit Ausnahme der ...),

- der VergGr. IV b (soweit der Angestellte ...),

- der VergGr. II a,

wird er in die jeweilige Vergütungsgruppe

erst eingruppiert, wenn er

aa) bei Erfüllung der Tätigkeitsmerkmale der

VergGr. V b/V a und IV b drei Jahre,

bb) bei Erfüllung der Tätigkeitsmerkmale der

VergGr. II a vier Jahre

als Angestellter im öffentlichen Dienst ...

gestanden hat.

Bis zum Ablauf dieser Frist wird er in die jeweils

nächstniedrigere Vergütungsgruppe eingruppiert.

Nächstniedrigere Vergütungsgruppe ist gegenüber

den VergGr. V b und V a die VergGr. V c, gegen-

über der VergGr. II a die VergGr. III.

...

b) Buchstabe a gilt für die Höhe der Grundvergütung

und sonstiger Leistungen, soweit diese nach der

Grundvergütung bemessen sind (...). Im übrigen

ist jedoch für Leistungen, die von der Eingrup-

pierung abhängig sind (z.B. Ortszuschlag, Zula-

gen, Reisekosten), die Vergütungsgruppe maßge-

bend, in die der Angestellte ohne die vorstehen-

de Regelung einzugruppieren wäre.

...

7. Ausnahmen von den Nrn. 3 bis 6 bedürfen meiner

einvernehmlich mit dem Bundesminister der Finan-

zen zu treffenden Zustimmung.

..."

Nach einem Erlaß des Bundesministers der Finanzen (BMF) vom 29. Dezember 1983 sind die von der Absenkung betroffenen Angestellten im jeweiligen Stellenplan auch dann auf den Stellen zu führen, deren Tätigkeitsmerkmale sie erfüllen, wenn sie aufgrund des Absenkungserlasses in die nächstniedrigere Vergütungsgruppe eingruppiert sind. Mit einem weiteren Erlaß vom 9. Januar 1984 hat der BMF u.a. verfügt, daß

bei nicht tarifgebundenen Zuwendungsempfängern,

die die Geltung des BAT einzelvertraglich ver-

einbaren, das Bezugsrundschreiben - der Absen-

kungserlaß - anzuwenden sei,

und daß die Zuwendungsempfänger entsprechend zu unterrichten seien.

Die FhG hat darauf mit Rundschreiben Nr. 5/84 vom 11. Januar 1984 alle ihre Institute und selbständigen Einrichtungen über den Absenkungserlaß unterrichtet und gebeten, diese Änderungen anzuwenden und bei Neueinstellungen arbeitsvertraglich zu vereinbaren. Bei Neueinstellungen lautet ab 1. Januar 1984 daher die entsprechende Bestimmung im Arbeitsvertrag wie folgt:

"Die Vergütung wird durch eine Zusatzvereinbarung,

die Bestandteil dieses Vertrages ist, geregelt."

Die Zusatzvereinbarung lautet wie folgt:

"Bis zum Wiederinkrafttreten der Vergütungsordnung

(Anlage 1 a zum BAT) bestimmt sich die Vergütung

nach der Vergütungsordnung in der am 31. Dezember

1983 geltenden Fassung mit den Maßgaben des Rund-

schreibens des Bundesministers des Innern vom 27.

Dezember 1983... in seiner jeweils geltenden Fas-

sung.

Der/die Angestellte ist danach in VergGr. ... der

Anlage 1 a zum BAT eingruppiert.

Soweit Leistungen nicht nach der Grundvergütung be-

messen sind, ist hierfür die Vergütungsgruppe ...

BAT maßgebend.

..."

Im vorliegenden Verfahren streiten die Beteiligten um die Eingruppierung einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin, die die FhG mit Arbeitsvertrag vom 11. Dezember 1984 für die Zeit vom 17. Dezember 1984 bis 16. Dezember 1989 eingestellt hat. Über diese Einstellung und über die vorgesehene Eingruppierung unterrichtete die FhG den Betriebsrat am 3. Dezember 1984. In dieser Mitteilung heißt es:

"Vorgesehene Tätigkeit: Wissenschaftliche Mitar-

beiterin

Beabsichtigte Eingrup-

pierung: VergGr. II a Fallgruppe 2

Teil I der Anlage 1 a zum

BAT bzw. Bezahlung nach BAT

III (Absenkung der Eingangs-

bezahlung)."

Der Betriebsrat stimmte der Einstellung zu, verweigerte jedoch der Eingruppierung mit Schreiben vom 5. Dezember 1984 seine Zustimmung. In diesem Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

"Der Betriebsrat verweigert seine Zustimmung zu

der vorgesehenen Eingruppierung von Frau S.

D in die VergGr. III BAT (statt II a BAT)

aus folgenden Gründen:

1. Verstoß gegen ein Gesetz - hier § 87 Abs. 1

Nr. 10 BetrVG (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG).

Das vom Arbeitgeber als Begründung für die

vorliegende "Absenkung der Eingangseingrup-

pierung" herangezogene Rundschreiben des

BMI ... beinhaltet einen "Entlohnungsgrund-

satz". Dieser unterliegt gemäß § 87 Abs. 1

Nr. 10 BetrVG dem Mitbestimmungsrecht seitens

des Betriebsrats, d.h. eine Vereinbarung

über die Absenkung der Eingangsgruppierung

hätte abgeschlossen werden müssen. Dies ist

jedoch nicht geschehen. Damit entfaltet die

"Absenkung" keine Rechtswirksamkeit.

2. Verstoß gegen Tarifvertrag (§ 99 Abs. 2 Nr. 1

BetrVG).

Es gibt weitere Gründe dafür, daß das Rund-

schreiben des BMI ... für die FhG keine

Rechtswirksamkeit entfaltet:

a) Eine Kündigung der Anlagen 1 a und 1 b

zum BAT allein ist nämlich nicht möglich.

...

b) Aufgrund des § 12 Abs. 3 der Satzung der

Fraunhofer-Gesellschaft ist die Zustim-

mung des Senates der FhG erforderlich

"für allgemeine Regelungen oder Grundsät-

ze über ... Vergütung...". Ein Beschluß

des Senates, die Absenkungsregelung für

die FhG zu übernehmen, liegt nicht vor.

Deshalb entfaltet diese für die FhG auch

keine Wirksamkeit.

c) ...

3. Benachteiligung (§ 99 Abs. 2 und Nr. 4 BetrVG)

Die Eingruppierung von Frau ....... in die

VergGr. III BAT verstößt weiterhin gegen den

arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrund-

satz (gleiche Vergütung für gleiche Arbeit

- alle anderen Arbeitnehmer mit gleicher Tä-

tigkeit werden nach II a BAT bezahlt), sowie

gegen den Grundsatz der Behandlung von Arbeit-

nehmern nach Recht und Billigkeit (§ 75 Abs. 1

BetrVG). ...

4. Falsche Ausschreibung (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG)

Die von Frau ....... zu besetzende Stelle

wurde mit BAT II a/I b intern ausgeschrieben

... Die Ausschreibung einer Stelle mit Tätig-

keitsmerkmalen und Vergütung nach III BAT ist

nicht erfolgt."

Die FhG hat daraufhin mit Schriftsatz vom 2. Januar 1985 das vorliegende Verfahren anhängig gemacht, in dem sie beantragt, die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der wissenschaftlichen Mitarbeiterin in die VergGr. III BAT zu ersetzen. Sie ist der Ansicht, die Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat sei nicht berechtigt. Durch die Eingruppierung der Mitarbeiterin entsprechend dem Absenkungserlaß werde nicht gegen ein Gesetz oder gegen einen Tarifvertrag verstoßen. Die Anwendung des Absenkungserlasses bedürfe nicht der Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, da es nicht um Fragen der Lohngestaltung gehe, sondern um die Anwendung bestehender Entlohnungsgrundsätze, insbesondere aber um die Entlohnung eines Arbeitnehmers im Einzelfalle. Insoweit bestehe kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Ein solches Mitbestimmungsrecht wäre im übrigen auch nach § 77 Abs. 3 BetrVG ausgeschlossen, da die Vergütung ihrer Angestellten üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt werde. Sie sei an das Besserstellungsverbot der öffentlichen Zuwendungsgeber gebunden. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liege nicht vor, da alle nach dem 31. Dezember 1983 neu eingestellten Angestellten entsprechend dem Absenkungserlaß behandelt würden. Auch ein Verstoß gegen die vereinbarten Richtlinien über die Stellenausschreibung liege nicht vor, da sich die innerbetriebliche Stellenausschreibung nur an bereits beschäftigte Arbeitnehmer wende. Die FhG hat vor dem Arbeitsgericht beantragt,

die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung

zur Eingruppierung der Mitarbeiterin .....

in VergGr. III der Anlage 1 a zum BAT zu

ersetzen,

hilfsweise,

festzustellen, daß die Eingruppierung der

Mitarbeiterin ...... in VergGr. III BAT

aus sachlichen Gründen dringend erforder-

lich war.

Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Er hält aus den Gründen seiner Zustimmungsverweigerung die Eingruppierung der Angestellten in die VergGr. III BAT für unzulässig.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag der FhG abgewiesen und mit Beschluß vom 25. September 1985 die Sprungrechtsbeschwerde zugelassen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die FhG ihre Anträge weiter, während der Betriebsrat um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde bittet.

B. Die zulässige Sprungrechtsbeschwerde der FhG ist nicht begründet.

I. Das Arbeitsgericht hat den Zustimmungsersetzungsantrag abgewiesen mit der Begründung, die geplante Eingruppierung der Angestellten D. in die VergGr. III BAT verstoße gegen ein Gesetz, nämlich § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, weil die Eingruppierung in die Vergütungsordnung des BAT nach Maßgabe des Absenkungserlasses gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verstoße. Dem ist im Ergebnis, nicht jedoch in allen Teilen der Begründung zu folgen.

II. Der Antrag der FhG, die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung der wissenschaftlichen Mitarbeiterin in die VergGr. III BAT zu ersetzen, ist nicht begründet. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu Recht verweigert.

1. Diese Eingruppierung bedarf nach § 99 Abs. 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats.

a) Dem steht zunächst nicht entgegen, daß es sich bei der FhG möglicherweise um ein Tendenzunternehmen im Sinne von § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG handelt, das überwiegend wissenschaftlichen Bestimmungen dient. Auch in diesen Unternehmen hat der Betriebsrat grundsätzlich die im Betriebsverfassungsgesetz normierten Mitbestimmungsrechte, es sei denn, daß die Eigenart des Unternehmens dem entgegensteht. Der Senat hat in seinem Beschluß vom 31. Mai 1983 (BAGE 43, 35 = AP Nr. 27 zu § 118 BetrVG 1972) ausgesprochen, daß der Tendenzcharakter eines Zeitschriftenverlages das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Eingruppierung von Redakteuren nicht ausschließt. Die gleiche Ansicht vertritt der Vierte Senat für die Eingruppierung von Erziehern in einem Unternehmen karitativer Bestimmung (Beschluß vom 3. Dezember 1985 - 4 ABR 80/83 - AP Nr. 31 zu § 99 BetrVG 1972, auch zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmt). Für die Eingruppierung von wissenschaftlichen Mitarbeitern in einem Unternehmen mit wissenschaftlicher Bestimmung kann nichts anderes gelten. Das ist unter den Beteiligten auch nicht im Streit.

b) Eingruppierung im Sinne dieser Vorschrift ist die Zuordnung eines Arbeitnehmers aufgrund der von ihm vertragsgemäß auszuübenden Tätigkeit zu einer bestimmten Vergütungsgruppe einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung. Dabei ist unerheblich, ob diese Vergütungsordnung kraft Tarifbindung wirkt, auf einer Betriebsvereinbarung beruht oder aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung im Betrieb allgemein zur Anwendung kommt oder vom Arbeitgeber einseitig geschaffen wurde (Beschluß des Senats vom 28. Januar 1986 - 1 ABR 8/84 - zur Veröffentlichung vorgesehen; Beschlüsse des Vierten Senats vom 3. Dezember 1985 - 4 ABR 80/83 - AP Nr. 31 zu § 99 BetrVG 1972, auch zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmt, und vom 13. August 1986 - 4 ABR 2/86 -, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen). Sinn des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei der Eingruppierung ist es, dem Betriebsrat bei der Anwendung der jeweiligen Vergütungsordnung im Interesse einer größeren Gewähr für die Richtigkeit der vorgenommenen Eingruppierung und der gleichmäßigen Anwendung der Vergütungsordnung im Betrieb ein Mitbeurteilungsrecht zu geben. Es dient der Richtigkeitskontrolle im Interesse der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit und dem Schutz des einzelnen Arbeitnehmers vor einer unzutreffenden Eingruppierung. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Eingruppierungen ist deshalb kein Mitgestaltungsrecht, sondern ein Mitbeurteilungsrecht (ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt Beschlüsse vom 28. Januar 1986 -1 ABR 8/84 - und vom 15. April 1986 - 1 ABR 55/84 - beide Entscheidungen zur Veröffentlichung vorgesehen).

c) Im vorliegenden Fall streiten die Beteiligten allerdings nicht um die richtige Bewertung der von der wissenschaftlichen Mitarbeiterin auszuübenden Tätigkeit und deren Subsumtion unter bestimmte Tätigkeitsmerkmale. Sie sind sich darüber einig, daß die Tätigkeit den Tätigkeitsmerkmalen der VergGr. II a der Anlage 1 a zum BAT entspricht. In der Mitteilung der FhG an den Betriebsrat über die vorgesehene Eingruppierung heißt es ausdrücklich: "Beabsichtigte Eingruppierung: VergGr. II a Fallgruppe 2". Auch der Betriebsrat wertet die Tätigkeit in gleicher Weise, wie sein Verlangen nach Eingruppierung in die VergGr. II a BAT ausweist.

2. Das bedeutet jedoch nicht, daß damit die nach § 99 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung vorliegt und es daher keiner Ersetzung dieser Zustimmung durch das Arbeitsgericht mehr bedarf.

a) Zustimmungsbedürftig ist nicht nur die Subsumtion der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit unter die Tätigkeitsmerkmale, sondern auch die Entscheidung des Arbeitgebers, welche Vergütungsordnung der Eingruppierung zugrunde zu legen ist. Häufig wird zwar der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer Eingruppierung mit der Begründung verweigern, die vorgesehene Eingruppierung verstoße gegen die Vergütungsordnung selbst und stelle sich damit als eine unrichtige Rechtsanwendung dar (vgl. Beschluß vom 15. April 1986 - 1 ABR 55/84 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Die der Mitbeurteilung des Betriebsrats unterliegende Rechtsanwendung ist aber nicht nur dann unzutreffend, wenn die vom Angestellten auszuübenden Tätigkeiten falsch unter die Tätigkeitsmerkmale subsumiert werden, sondern auch dann, wenn diese Tätigkeiten zwar in zutreffender Weise unter die Tätigkeitsmerkmale einer Vergütungsordnung subsumiert werden, diese Vergütungsordnung aber nicht die Vergütungsordnung ist, die als Teil der betrieblichen Lohngestaltung zur Anwendung kommen muß.

b) Die FhG hat der Eingruppierung eine Vergütungsordnung zugrunde gelegt, die nach Ansicht des Betriebsrats nicht zur Anwendung kommen darf. Mit dieser Begründung hat er u.a. seine Verweigerung der Zustimmung begründet.

Die FhG will die wissenschaftliche Mitarbeiterin trotz der Erfüllung der Tätigkeitsmerkmale der VergGr. II a der Anlage 1 a zum BAT nicht nach dieser Vergütungsgruppe, sondern entsprechend dem Absenkungserlaß nach der VergGr. III BAT vergüten. In dieser Entscheidung liegt nicht nur eine - möglicherweise mitbestimmungsfreie - Entscheidung über die Höhe der einer bestimmten Vergütungsgruppe entsprechenden Vergütung, sondern die Anwendung einer anderen Vergütungsordnung als der Anlage 1 a zum BAT in der bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Fassung. Eine im Betrieb zur Anwendung kommende Vergütungsordnung kann nicht losgelöst von den Vergütungssätzen gesehen werden, die den einzelnen Vergütungsgruppen zugeordnet sind. Die Eingruppierung von Arbeitnehmern in bestimmte Vergütungsgruppen und deren entsprechende Bezahlung ist eine Form der betrieblichen Lohngestaltung. Auf Tätigkeitsmerkmalen aufbauende Vergütungsordnungen haben für diese Lohngestaltung keinen Sinn, wenn den einzelnen Vergütungsgruppen nicht bestimmte Vergütungen zugeordnet sind. Der Senat hat daher auch entschieden, daß vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG auch eine Regelung gedeckt ist, die neben der Zahlung von Erschwerniszuschlägen auch die Zuordnung der einzelnen zuschlagspflichtigen Arbeiten zu bestimmten Erschwernisgruppen und die Festlegung des Verhältnisses der einzelnen Erschwernisgruppen zueinander zum Inhalt hat (Beschluß vom 22. Dezember 1981, BAGE 37, 255 = AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung). Er hat dies damit begründet, daß eine Gruppenbildung nur Sinn haben und zur angestrebten Lohngerechtigkeit führen kann, wenn gleichzeitig auch das Verhältnis der einzelnen Gruppen zueinander festgelegt und damit bestimmt wird, daß die Arbeiten der einzelnen Gruppen entsprechend ihrer jeweiligen Wertigkeit zu vergüten sind.

Im vorliegenden Fall entsprach die bei der FhG bis zum 31. Dezember 1983 angewandte Vergütungsordnung diesem Erfordernis. Den einzelnen Vergütungsgruppen der Vergütungsordnung gemäß der Anlage 1 a zum BAT waren jeweils bestimmte Vergütungen zugeordnet. Diese Ordnung wird geändert, wenn die FhG entsprechend dem Absenkungserlaß Arbeiten, die den Tätigkeitsmerkmalen einer bestimmten Vergütungsgruppe entsprechen, nicht mehr die bisher maßgebende Vergütung, sondern die Vergütung zuordnen will, die für Tätigkeiten gezahlt wird, deren Tätigkeitsmerkmale einer anderen - hier niedrigeren - Vergütungsgruppe entsprechen. Das Vorgehen der FhG bedeutet im Ergebnis nichts anderes, als daß der bisherigen VergGr. III eine neue Fallgruppe hinzugefügt wird mit dem Wortlaut:

"Angestellte, die die Tätigkeitsmerkmale der

VergGr. II a erfüllen, in den ersten vier

Jahren nach Aufnahme ihrer Tätigkeit."

Damit beabsichtigt die FhG die Eingruppierung der wissenschaftlichen Mitarbeiterin nicht in eine Vergütungsgruppe der bisher geltenden Vergütungsordnung, sondern deren Eingruppierung in eine jedenfalls teilweise geänderte und damit andere Vergütungsordnung.

c) Der Anwendung dieser geänderten Vergütungsordnung in Form der durch den Absenkungserlaß geänderten Anlage 1 a zum BAT hat der Betriebsrat seine Zustimmung zu Recht verweigert. Sie durfte der Eingruppierung nicht zugrunde gelegt werden. Ihrer Einführung hat der Betriebsrat nicht zugestimmt.

III. Die Anwendung der Anlage 1 a zum BAT nach Maßgabe des Absenkungserlasses bedurfte der Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

1. Die Vergütung der nach dem 31. Dezember 1983 neu eingestellten Arbeitnehmer nicht mehr nach Maßgabe derjenigen Vergütungsgruppe, deren Tätigkeitsmerkmalen ihre auszuübende Tätigkeit entspricht, sondern für eine Eingangszeit von drei bzw. vier Jahren nach der nächstniedrigeren Vergütungsgruppe, stellt eine Änderung der bisherigen Vergütungsordnung dar. Inhalt und Ausgestaltung einer solchen Vergütungsordnung ist aber eine Frage der betrieblichen Lohngestaltung im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Sie regelt das Verhältnis der Vergütungen der einzelnen Arbeitnehmer zueinander und in bezug auf die von ihnen zu verrichtende Tätigkeit und ist damit Ausdruck der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit. Eine solche Änderung in der betrieblichen Lohngestaltung durch die Einführung eines neuen Entlohnungsgrundsatzes "geringere Vergütung für eine Eingangszeit" unterliegt grundsätzlich der Mitbestimmung des Betriebsrats. Das hat der Senat schon in seiner Entscheidung vom 31. Januar 1984 (BAGE 45, 91 = AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) ausgesprochen und begründet. Daran ist festzuhalten. An der Entscheidung der FhG, ab dem 1. Januar 1984 die Anlage 1 a zum BAT nach Maßgabe des Absenkungserlasses anzuwenden, ist der Betriebsrat unstreitig nicht beteiligt worden.

2. Von einer einseitigen Änderung der Vergütungsordnung der FhG könnte - möglicherweise - dann nicht gesprochen werden, wenn - wie in dem vom Vierten Senat am 3. Dezember 1985 entschiedenen Fall der M.-P.-Gesellschaft (- 4 ABR 60/85 - zur Veröffentlichung vorgesehen) - schon bislang der Entlohnungsgrundsatz praktiziert worden wäre, daß sich die Vergütung der Angestellten stets nach der Vergütung der Angestellten im öffentlichen Dienst, insbesondere des Bundes, richten soll, gleichgültig, auf welcher Rechtsgrundlage diese Vergütung beruht.

a) Eine entsprechende tatsächliche Feststellung hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Die FhG hat auch erstmals nach Bekanntwerden der Entscheidung des Vierten Senats geltend gemacht, ein solcher Grundsatz sei bei ihr stets praktiziert worden. Unabhängig davon, ob das entsprechende tatsächliche Vorbringen der FhG in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch Berücksichtigung finden kann, läßt sich daraus eine entsprechende Feststellung nicht herleiten.

b) In den Arbeitsverträgen mit ihren Angestellten hat die FhG jeweils vereinbart, daß der BAT mit seinen bisherigen und künftigen Änderungen und Ergänzungen Anwendung findet. Der Senat kann davon ausgehen, daß nach dieser Vereinbarung die Vorschriften des BAT auch dann anzuwenden sind, wenn sie wegen einer Kündigung des BAT in den von ihm unmittelbar erfaßten Arbeitsverhältnissen nur noch nachwirken (§ 4 Abs. 5 TVG). Die Vereinbarung deckt aber schon von ihrem Wortlaut her nicht Änderungen und Ergänzungen des BAT, die nicht auf einer Vereinbarung der Tarifvertragsparteien beruhen, sondern im Nachwirkungszeitraum von einer Tarifvertragspartei, hier der Bundesrepublik als Arbeitgeber, einseitig vorgenommen und mit Arbeitnehmern vereinbart werden. Wenn es in den Arbeitsverträgen der FhG heißt "der BAT mit s e i n e n Änderungen und Ergänzungen", dann sind damit künftige Änderungen des Tarifvertrages durch die Tarifvertragsparteien gemeint. Eine im Nachwirkungszeitraum des BAT mit Arbeitnehmern zulässigerweise getroffene Vereinbarung, daß der BAT nur noch nach Maßgabe bestimmter Erlasse Anwendung findet, stellt keine Änderung des BAT, sondern der jeweiligen Arbeitsverträge dar.

Davon ist offensichtlich auch die FhG ausgegangen. Wenn es richtig wäre, daß die bis zum 31. Dezember 1983 übliche Vereinbarung des BAT mit seinen künftigen Änderungen und Ergänzungen auch "Änderungen des BAT durch Erlasse zuständiger Bundesminister" erfaßt, hätte es einer Änderung der entsprechenden Klausel in den späteren Arbeitsverträgen nicht bedurft, wonach die Vorschriften des BAT nur noch nach Maßgabe des Absenkungserlasses Anwendung finden.

Vereinbarte aber die FhG bis zum 31. Dezember 1983 mit allen ihren Arbeitnehmern die Anwendung des BAT mit seinen künftigen - tariflichen - Änderungen und Ergänzungen, so spricht nichts für die Annahme, als Entlohnungsgrundsatz habe bei ihr stets gegolten, daß sich die Vergütung ihrer Angestellten stets und in allen Fällen nach der Vergütung der Angestellten des Bundes richte, auch soweit diese sich nicht nach den Vorschriften des BAT in ihrer jeweiligen tarifvertraglich vereinbarten Fassung bestimme.

Auch die Tatsache, daß die FhG nach Nr. 1.3 der ANBest-I und entsprechenden Auflagen in Bewilligungsbescheiden und genehmigten Wirtschaftsplänen ihre Beschäftigten finanziell nicht besserstellen darf als vergleichbare Bundesbedienstete und höhere Vergütungen als nach dem BAT sowie sonstige über- und außertarifliche Leistungen nicht gewähren darf, rechtfertigt nicht die Feststellung, bei der FhG habe ein Entlohnungsgrundsatz bestanden, nach dem sich die Vergütung ihrer Beschäftigten nicht ausschließlich nach dem BAT, sondern auch nach Maßgabe von Erlassen zuständiger Bundesministerien bestimmt. Soweit Nr. 1.3 der ANBest-I höhere Vergütungen als nach dem BAT ausschließt, liegt auch hier die Annahme nahe, daß damit lediglich die tarifvertraglich vereinbarten Vergütungen der unter den BAT fallenden Angestellten gemeint sind. Wenn höhere Vergütungen als nach dem BAT sowie sonstige über- und außertarifliche Leistungen verboten sind, dann sind auch "höhere Vergütungen als nach dem BAT" über- oder außertarifliche Leistungen, die "Vergütungen nach dem BAT" dann aber die tariflichen Vergütungen.

Die FhG hat ihren Angestellten auch diejenigen Zulagen - insbesondere die möglichen Forschungszulagen - gezahlt, die Angestellten des Bundes in Forschungseinrichtungen - etwa in Ausführung der Nr. 5 a und 6 Abs. 3 der SR 2 o BAT - gewährt wurden. Davon, daß ihr die Gewährung weiterer Zulagen untersagt bzw. unmöglich war, kann ausgegangen werden. Diese Bindung der FhG an Auflagen der Zuwendungsgeber im Bereich der Gewährung von Zulagen, die regelmäßig durch Erlasse zuständiger Bundesministerien geregelt wurden, besagt jedoch nicht, daß Inhalt des bei der FhG geltenden Entlohnungsgrundsatzes auch war, daß sich auch die Grundvergütung ihrer Angestellten im Gegensatz zur vertraglichen Vereinbarung nicht nach tariflichen Vorschriften, sondern nach Erlassen zuständiger Bundesministerien richten sollte.

Damit kann nicht davon ausgegangen werden, daß bei der FhG schon vor dem 31. Dezember 1983 der Entlohnungsgrundsatz gegolten habe, daß sich die Vergütung der Angestellten stets in allem nach der Vergütung der Angestellten des Bundes richten solle, gleichgültig, auf welcher Rechtsgrundlage diese Vergütung beruht. Auf das Vorbringen der Beteiligten, ob und inwieweit die FhG einen solchen Grundsatz tatsächlich praktiziert hat, kommt es damit nicht an. In den ab dem 1. Januar 1984 mit neu angestellten Mitarbeitern getroffenen Vereinbarungen, daß der BAT nach Maßgabe des Absenkungserlasses Anwendung findet, liegt daher eine Änderung der für die Eingruppierung der Angestellten bisher maßgebenden Vergütungsordnung, die der Mitbestimmung des Betriebsrats unterlag.

3. Dieses Mitbestimmungsrecht war nicht durch eine tarifliche oder gesetzliche Regelung im Sinne von § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG ausgeschlossen.

a) Es besteht keine ausdrückliche gesetzliche Regelung darüber, nach welcher Vergütungsordnung die FhG ihre Angestellten einzugruppieren hat.

Eine zwingende tarifliche Regelung besteht für die FhG schon deswegen nicht, weil diese nicht Tarifpartner eines Tarifvertrages ist, der BAT vielmehr nur kraft einzelvertraglicher Vereinbarung auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Angestellten Anwendung findet.

Es besteht auch keine ausdrückliche gesetzliche Regelung darüber, nach welcher Vergütungsordnung die FhG ihre Angestellten einzugruppieren hat.

b) Die der FhG anläßlich der finanziellen Zuwendungen durch den Bund auferlegten Auflagen hinsichtlich der Vergütung ihrer Angestellten können einer das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausschließenden gesetzlichen Regelung nicht gleichgestellt werden.

Die Zuwendungen des Bundes an die FhG werden vom BMFT im Rahmen der im jeweiligen Haushaltsplan dafür vorgesehenen Mittel und Zweckbestimmungen auf Antrag bewilligt und entweder durch einen Zuwendungsbescheid festgelegt oder in einem Zuwendungsvertrag geregelt, Nr. 4.1 und 4.3 der Vorläufigen Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung zu §§ 44, 44 a (im folgenden Vorl. VV-BH0). Nach Nr. 5.1 Vorl. VV-BH0 sind die ANBest-I unverändert zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides zu machen. Damit ist auch das Besserstellungsverbot der Nr. 1.3 der ANBest-I Inhalt des Zuwendungsbescheides - und gegebenenfalls auch eines Zuwendungsvertrages (vgl. Nr. 4.3 Satz 2 Vorl. VV-BH0). Inhalt des jeweiligen Zuwendungsbescheides sind auch die von der FhG ihrem jeweiligen Haushaltsplan vorangestellten Bewirtschaftungsgrundsätze, die wiederum vom "Ausschuß Fraunhofer-Gesellschaft" gebilligt sein müssen und Grundlage der finanziellen Förderung der FhG durch die Zuwendungsgeber sind.

Welche Bedeutung die in den Bewirtschaftungsgrundsätzen und den ANBest-I enthaltenen Bestimmungen über die Vergütung der Beschäftigten der FhG zukommt, ist den Vorschriften selbst und dem Vorbringen der Beteiligten nicht mit letzter Sicherheit zu entnehmen. Die Beschränkungen können einmal bedeuten, daß der FhG grundsätzlich untersagt ist, von diesen Bestimmungen abweichende Vergütungen zu zahlen, wenn sie nicht Gefahr laufen will, daß die Zuwendungen gemäß § 44 a BH0 widerrufen werden. Sie können aber auch bedeuten, daß Vergütungen für Angestellte nur in derjenigen Höhe zuwendungsfähig sind, die den genannten Bestimmungen entspricht, die FhG aber eine höhere Vergütung aus eigenen Mitteln zahlen kann. Die Vorl. VV-BH0 kennt sowohl eine Anteilfinanzierung - Nr. 2.2.1 - als auch eine Fehlbedarfsfinanzierung - Nr. 2.2.2 -. Nach dem bei den Akten befindlichen Bewilligungsbescheid vom 16. Februar 1983 handelt es sich bei der dort bewilligten Zuwendung um eine Anteilfinanzierung, die jedenfalls auch zuwendungsfähige Personalausgaben betrifft, wie die Sperrung eines "zuwendungsrelevanten Teilbetrages" für Tariferhöhungen 1983 ausweist. Das spricht dafür, daß höhere Vergütungen durch die FhG zwar zulässig sind, sie jedoch bei der Feststellung des Zuwendungsbedarfs unberücksichtigt bleiben.

Der Wortlaut der die Vergütung von Beschäftigten der FhG regelnden Teile der Bewirtschaftungsgrundsätze, der ANBest-I und der Bewilligungsbescheide spricht jedoch auf der anderen Seite dafür, daß es sich um zwingende Auflagen handelt, die zu überschreiten der FhG untersagt ist. Das ergibt sich etwa aus Nr. 6 der Bewirtschaftungsgrundsätze, wo selbst für die Beschäftigung von Mitarbeitern aus Drittmitteln der Zuwendungsgeber Obergrenzen für die Beschäftigung von Mitarbeitern mit unbefristeten Arbeitsverträgen festlegen kann oder wonach Verträge mit höheren Vergütungen als nach dem BAT im Einzelfall der vorherigen Zustimmung der Zuwendungsgeber bedürfen. Gleiches kann Nr. 1.3 der ANBest-I entnommen werden, wonach der Zuwendungsempfänger nicht besserstellen d a r f.

Zugunsten der FhG kann davon ausgegangen werden, daß die Auflagen der Zuwendungsgeber hinsichtlich der Vergütung ihrer Mitarbeiter zwingend in dem Sinne sind, daß die FhG höhere Vergütungen, als durch die Auflagen zugelassen, nicht gewähren darf, wenn sie nicht Gefahr laufen will, Zuwendungen überhaupt zu verlieren oder bereits erfolgte Zuwendungen ganz zurückzahlen zu müssen. Es kann ebenfalls davon ausgegangen werden, daß die Auflagen die FhG auch verpflichten, den BAT nach Maßgabe des Absenkungserlasses zur Anwendung zu bringen, obwohl dies - wie dargelegt - Nr. 1.3 der ANBest-I nicht unmittelbar zu entnehmen ist. Auch dann sind Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei der Änderung der anzuwendenden Vergütungsordnung nicht ausgeschlossen.

c) Die genannten Auflagen sind Teil der Bewilligungsbescheide und damit jeweils eines Verwaltungsaktes.

In der Literatur wird vereinzelt unter einer gesetzlichen Regelung im Sinne von § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG auch eine Regelung durch einen auf Gesetz beruhenden Verwaltungsakt verstanden, wenn dem Arbeitgeber kein Regelungsspielraum mehr verbleibt (Fitting/Auffarth/Kaiser, BetrVG, 14. Aufl., § 87 Rz 4 und vor § 89 Rz 47; Galperin/Löwisch, BetrVG, 6. Aufl., § 87 Rz 45; Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, 3. Aufl., § 87 Rz 47; Wiese, Zum Gesetzes- und Tarifvorbehalt nach § 87 Abs. 1 BetrVG, Festschrift 25 Jahre BAG, S. 661, 678, 679). Verwiesen wird jeweils auf Verwaltungsakte, die eine gesetzliche Regelung für den Einzelfall konkretisieren und dem Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten vorschreiben. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Ansicht gefolgt werden kann oder ob nicht schon die gesonderte Erwähnung der Unfallverhütungsvorschriften in § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG es ausschließt, unter einer gesetzlichen Regelung im Sinne von § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG auch einen Verwaltungsakt zu verstehen (vgl. dazu Däubler, Staatliche Eingriffe in Mitbestimmungsrechte, AiB 1986, 173, 174). Die hier genannten Auflagen konkretisieren nicht eine bereits vorliegende gesetzliche Regelung über die Vergütung von Angestellten in privaten Forschungseinrichtungen für den Einzelfall. Sie haben weder in § 23 noch in § 44 BH0 eine Rechtsgrundlage. Sie sind allenfalls Ausfluß des Grundsatzes in § 7 BH0, wonach bei der Ausführung des Haushaltsplans die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten sind. Die Zuwendungsgeber mögen ein beachtliches Interesse an diesen Auflagen haben. Mit diesen Auflagen wird ausgeschlossen, daß Beschäftigte des Zuwendungsempfängers mit öffentlichen Mitteln besser vergütet werden als Angestellte des öffentlichen Dienstes. Es wird verhindert, daß private Forschungseinrichtungen als Zuwendungsempfänger durch höhere Vergütungen qualifizierte Arbeitskräfte zu Lasten der eigenen Forschungseinrichtungen der Zuwendungsgeber an sich ziehen. Schon daraus wird deutlich, daß die Auflagen der Zuwendungsgeber nicht dem Vollzug einer gesetzlichen Regelung dienen, die eine nach § 87 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Angelegenheit bereits selbst abschließend geregelt hat. Die Auflagen der Zuwendungsgeber vermögen daher Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei der Änderung der Vergütungsordnung nicht auszuschließen. Die Tatsache, daß die FhG sich in einer Zwangslage befindet und den Absenkungserlaß beachten muß, wenn sie nicht Gefahr laufen will, Zuwendungen zu verlieren, kann nicht zum Ausschluß gesetzlich normierter Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats führen. Faktische Zwänge zu einem bestimmten Verhalten bestehen für den Arbeitgeber in vielfältiger Weise. Ihr Gewicht und ihre Auswirkungen können nur bei der Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte ihren Niederschlag finden, insoweit, als der Betriebsrat dabei auch die Belange des Betriebes zu berücksichtigen hat (§ 2 und § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG). Ob und inwieweit Auflagen des Zuwendungsgebers, deren Erfüllung nicht allein vom Willen des Zuwendungsempfängers abhängig ist, zulässig und von der FhG zu beachten sind, braucht dabei hier nicht entschieden zu werden.

4. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis auch zutreffend entschieden, daß das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Änderung der im Betrieb geltenden Vergütungsordnung nicht durch § 77 Abs. 3 BetrVG ausgeschlossen wird. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese Vorschrift der Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG, die nicht schon durch eine bestehende tarifliche oder gesetzliche Regelung ausgeschlossen sind, entgegensteht. Die Vergütung der Angestellten der FhG und der sonstigen vergleichbaren privaten Forschungseinrichtungen ist nicht üblicherweise durch Tarifvertrag im Sinne von § 77 Abs. 3 BetrVG geregelt.

a) Durch die Vorschrift des § 77 Abs. 3 BetrVG soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie dadurch gewährleistet werden, daß den Tarifvertragsparteien ein Vorrang zur kollektiven Regelung materieller Arbeitsbedingungen eingeräumt wird mit der Folge, daß da, wo die Tarifvertragsparteien von ihrer Normsetzungsbefugnis Gebrauch gemacht haben, eine entsprechende Befugnis der Betriebspartner entfällt. Es geht um die Sicherung der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie (Beschlüsse des Senats vom 22. Mai 1979 - 1 ABR 100/77 - AP Nr. 13 zu § 118 BetrVG 1972 und vom 22. Januar 1980, BAGE 32, 350 = AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung).

Für den Bereich der privaten Forschungsanstalten im Bundesgebiet haben die Tarifvertragsparteien von ihrer Normsetzungsbefugnis bislang nicht in einer Weise Gebrauch gemacht, daß von einer tarifüblichen Regelung in diesem Bereich gesprochen werden könnte. Der BAT selbst mit seinen Ergänzungen, Änderungen und Anlagen ist keine tarifliche Regelung der Arbeitsbedingungen in den privaten Forschungseinrichtungen. Daß er u.a. auch für Forschungseinrichtungen des Bundes und der Länder gilt, macht ihn nicht zu einer tariflichen Regelung auch für private Forschungseinrichtungen. Diese privaten Forschungseinrichtungen werden vom Geltungsbereich des BAT nicht erfaßt, die Tarifpartner des BAT wären auch zu einer tariflichen Regelung der Arbeitsbedingungen bei den privaten Forschungseinrichtungen nicht legitimiert. Daß die privaten Forschungseinrichtungen mit Rücksicht auf die Zuwendungspraxis von Bund und Ländern die Geltung des BAT einzelvertraglich mit ihren Mitarbeitern vereinbaren, führt nicht dazu, daß die Arbeitsbedingungen bei ihnen üblicherweise im Sinne von § 77 Abs. 3 BetrVG durch Tarifvertrag geregelt sind, ist vielmehr sinnfälliger Ausdruck gerade dafür, daß die Tarifvertragsparteien des BAT für diesen Bereich keine tarifliche Regelung getroffen haben und auch nicht treffen konnten. Durch in Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten abgeschlossene Betriebsvereinbarungen in privaten Forschungseinrichtungen kann daher der Vorrang der Regelungskompetenz der Tarifpartner des BAT nicht berührt werden. Daß Arbeitsbedingungen im Bereich der bundes- und landeseigenen Forschungsanstalten üblicherweise durch tarifliche Regelungen, wie den BAT, geregelt sind, steht daher der Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten durch Betriebsräte in privaten Forschungseinrichtungen nicht entgegen.

b) Auch im Bereich der privaten Forschungseinrichtungen selbst fehlt es an einer tariflichen Regelung der Vergütung der Angestellten, die als üblich im Sinne von § 77 Abs. 3 BetrVG angesehen werden kann. Die privaten Forschungseinrichtungen haben sich zu keinem Arbeitgeberverband zusammengeschlossen, der mit den zuständigen Gewerkschaften Tarifverträge hätte abschließen können. Soweit im Bereich der privaten Forschungseinrichtungen überhaupt tarifliche Regelungen bestehen, handelt es sich um Firmentarifverträge, die von einzelnen Forschungseinrichtungen abgeschlossen worden sind. Die FhG gehört nicht zu diesen Forschungseinrichtungen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Mehrzahl der privaten Forschungseinrichtungen solche Tarifverträge abgeschlossen hat und ob auch die Mehrzahl der bei privaten Forschungseinrichtungen beschäftigten Mitarbeiter von diesen Tarifverträgen erfaßt wird. Gerade dadurch, daß die Tarifvertragsparteien jeweils nur Firmentarifverträge abgeschlossen haben, wird deutlich, daß sie von ihrer Normsetzungskompetenz stets nur für den Bereich des jeweiligen Firmentarifvertrages Gebrauch gemacht haben. Für welchen Bereich eine tarifliche Regelung besteht oder üblich ist, kann nur nach dem Geltungsbereich der geschlossenen Tarifverträge beurteilt werden (Beschluß des Senats vom 21. Dezember 1982 - 1 ABR 20/81 - DB 1983, 996; Thiele, GK-BetrVG, 3. Bearbeitung, § 77 Rz 108; Fitting/Auffarth/Kaiser, aa0, § 77 Rz 57). Tarifverträge, von deren Geltungsbereich die FhG bei angenommener Tarifbindung erfaßt würde, bestehen aber nicht. Damit steht eine tarifliche Regelung dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Änderung der Vergütungsordnung nicht entgegen.

5. Der Betriebsrat hat daher zu Recht seine Zustimmung zur geplanten Eingruppierung verweigert.

Darauf, ob der Betriebsrat seine Zustimmung auch aus den anderen in seinem Schreiben vom 5. Dezember 1984 genannten Gründen hätte verweigern können, kommt es damit nicht an.

Die Rechtsbeschwerde der FhG ist daher unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des Zustimmungsersetzungsantrages durch das Arbeitsgericht richtet.

IV. Die FhG hat hilfsweise beantragt festzustellen, daß die Eingruppierung der wissenschaftlichen Mitarbeiterin in die VergGr. III BAT aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Auch gegen die Abweisung dieses Antrages durch das Arbeitsgericht richtet sich die Rechtsbeschwerde der FhG.

1. Bei dem Antrag aus § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, den der Arbeitgeber stellen muß, wenn er eine personelle Maßnahme vorläufig durchführen und während des Zustimmungs- bzw. Zustimmungsersetzungsverfahrens aufrechterhalten will, handelt es sich nicht um einen Hilfsantrag, sondern um einen Antrag, der zusätzlich zum Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zur personellen Maßnahme gestellt werden muß. Daß die FhG ihn als Hilfsantrag bezeichnet hat, ist unschädlich.

2. Der Senat hat Bedenken, ob die Regelung des § 100 BetrVG über vorläufige personelle Maßnahmen und diesen vom Arbeitgeber zu stellenden Feststellungsantrag bei Ein- und Umgruppierungen Anwendung finden kann.

Die Ein- oder Umgruppierung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG ist keine tatsächliche nach außen wirkende Maßnahme, sondern ein gedanklicher Vorgang, ein Akt der Rechtsanwendung bzw. die Kundgabe des bei dieser Rechtsanwendung gefundenen Ergebnisses, daß nämlich der Arbeitnehmer einer bestimmten Vergütungsgruppe zuzuordnen ist. Der Senat hat daher schon in seiner Entscheidung vom 31. Mai 1983 (BAGE 43, 35 = AP Nr. 27 zu § 118 BetrVG 1972) entschieden, daß der Betriebsrat nach § 101 BetrVG nicht die "Aufhebung" einer Ein- oder Umgruppierung verlangen kann, die der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Betriebsrats vorgenommen hat. § 101 BetrVG gibt dem Betriebsrat im Falle der ohne Zustimmung erfolgten Ein- oder Umgruppierung lediglich einen Anspruch darauf, daß der Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren durchführt und damit den betriebsverfassungswidrigen Zustand beseitigt. Aus der Begründung dieser Entscheidung ergibt sich, daß es eine vorläufige Ein- oder Umgruppierung im Sinne von § 100 BetrVG nicht geben kann. Zwar kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitteilen, daß er in eine bestimmte Vergütungsgruppe eingruppiert werde, diese Eingruppierung aber noch nicht endgültig sei, sondern von der Zustimmung des Betriebsrats bzw. vom Ausgang eines Zustimmungsersetzungsverfahrens abhänge. Diese Mitteilung ist aber nicht eine vorläufige Eingruppierung im Sinne von § 100 BetrVG, deren betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit gegebenenfalls auch verneint und deren "Aufhebung" dem Arbeitgeber aufgegeben werden kann.

3. Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben. Dieser Antrag bedarf aus anderen Gründen keiner Entscheidung mehr.

Der Senat hat schon in seiner Entscheidung vom 19. Juni 1984 (BAGE 46, 107 = AP Nr. 1 zu Art. 72 ZA-Nato-Truppenstatut) ausgesprochen, daß sich der Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG mit der endgültigen Zustimmung zur personellen Maßnahme bzw. mit der rechtskräftigen Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats durch das Gericht erledigt. Das gleiche muß auch dann gelten, wenn der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung rechtskräftig abgewiesen wird. Nach § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG endet in einem solchen Falle eine vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Der Arbeitgeber darf von diesem Zeitpunkt an die personelle Maßnahme nicht mehr aufrechterhalten. Tut er dies gleichwohl, kann der Betriebsrat nach § 101 BetrVG die Aufhebung der personellen Maßnahme verlangen. Darauf, ob die Maßnahme in der Zwischenzeit als vorläufige aus dringenden Gründen sachlich erforderlich war, kommt es nicht mehr an. Einer Entscheidung über den Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG bedarf es nur solange, als noch offen ist, ob der Betriebsrat der personellen Maßnahme zustimmen oder ob dessen Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzt werden wird. Über diesen Antrag ist daher vom Arbeitsgericht nach Möglichkeit nicht erst zusammen mit der Entscheidung über den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung, sondern immer schon dann alsbald zu entscheiden, wenn offensichtlich ist, daß die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Ist das Zustimmungsersetzungsverfahren rechtskräftig beendet worden, bevor eine solche Entscheidung ergangen ist, war der Arbeitgeber berechtigt, die Maßnahme als vorläufige bis zu diesem Zeitpunkt durchzuführen und aufrechtzuerhalten. Ob er sie weiter aufrechterhalten darf, hängt allein vom Ausgang des Zustimmungsersetzungsverfahrens ab.

Dr. Kissel Dr. Heither Matthes

Koerner Breier