Rz. 11
Das Vertragsrecht der Eingliederungshilfe regelt abschließend, unter welchen Voraussetzungen der Träger der Eingliederungshilfe die Kosten der Leistungen der Eingliederungshilfe zu übernehmen hat. Daran ändert auch die Sonderregelung des § 132 SGB XII nichts, da diese Norm nicht zur Anwendung unmittelbar des Vergaberechts legitimiert (vgl. Begründung Regierungsentwurf BTHG, BR-Drs. 428/16 S. 306 und Komm. zu § 132 Rz 7).
Das Vertragsrecht der Sozialhilfe unterliegt auch nach Verabschiedung der europäischen Richtlinien 2014/23/EU und 2014/24/EU nicht dem Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts; die Träger der Eingliederungshilfe vergeben weder öffentliche Aufträge i. S. d. RL 2014/24/EU noch Konzessionen i. S. d. RL 2014/23/EU.
Rz. 12
Die Begründung zum Achten Kapitel des Regierungsentwurfs führt dazu aus (vgl. Begründung Regierungsentwurf BTHG, BR-Drs. 428/16 S. 295 ff.):
„‚Öffentliche Aufträge’ im Sinne der RL 2014/24/EU sind ‚zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen’ (Artikel 2 Abs. 1 Nummer 5). Im Erwägungsgrund Nummer 4 der Richtlinie wird ausdrücklich klargestellt, dass der Begriff der Auftragsvergabe klarer definiert werden sollte, diese Präzisierung aber nicht den Anwendungsbereich dieser Richtlinie im Vergleich zu dem der Richtlinie 2004/18/EG erweitern sollte.
Der Abschluss einer sozialhilferechtlichen Vereinbarung nach den Vorschriften des Zehnten Kapitels des Zwölften Buches ist schon bisher kein vergaberechtlich relevanter Beschaffungsvorgang, da es hier an der hierfür erforderlichen Konkurrenten-Auswahl und definitiven Entgeltzuweisung fehlte. Dies liegt in der vom sog. freien Markt abweichenden Funktionsweise des öffentlich regulierten Marktes begründet. Auf diesem fehlt die preisregulierende Funktion einer Angebots-Nachfrage-Beziehung, weil die Vergütung nicht von demjenigen bezahlt wird, der die Leistung in Anspruch nimmt. Die sozialhilferechtliche Vereinbarung ist daher kein entgeltlicher Vertrag im Sinne des Vergaberechts, sondern regelt lediglich die Leistungsabwicklung, während die Leistungsbeschaffung als vergaberechtlich relevanter Vorgang nicht ein Träger öffentlicher Gewalt, sondern der Leistungsberechtigte im Rahmen seines Wunsch- und Wahlrechts vornimmt (§ 9 Abs. 2 SGB XII). Der Abschluss einer Vereinbarung berechtigt den Leistungserbringer nach geltendem Recht des Zwölften Buches lediglich im Grundsatz zur Erbringung sozialhilferechtlicher Leistungen, d. h. es wird durch die Vereinbarung der Status als Leistungserbringer nach dem SGB XII vermittelt, während sich der Marktwert dieser Berechtigung erst im Wettbewerb mit anderen vergleichbaren Leistungserbringern erweist.
Das Leistungserbringungsrecht der Eingliederungshilfe unterliegt auch nicht dem Anwendungsbereich der Konzessions-Richtlinie 2014/23/EU. Gemäß dem Erwägungsgrund Nummer 11 sind Konzessionen ‚entgeltliche Verträge, mit denen ein(e) oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung von Bauleistungen oder der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen beauftragen. Ziel solcher Verträge ist die Beschaffung von Bau- oder Dienstleistungen durch eine Konzession, wobei die Gegenleistung entweder in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks beziehungsweise Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht.’
Die Legaldefinition der ‚Dienstleistungskonzession’ findet sich in Artikel 5 Nummer 1 Buchstabe b:
„b) ‚Dienstleistungskonzession’ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Buchstabe a bestehen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht.
Mit der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession geht auf den Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko für die Nutzung des entsprechenden Bauwerks beziehungsweise für die Verwertung der Dienstleistungen über, wobei es sich um ein Nachfrage- und/oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistung, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können…”
Der Erwägungsgrund Nummer 13 schränkt den Anwendungsbereich der RL ein:
‚Regelungen, nach denen ohne gezielte Auswahl alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, berechtigt sind, eine bestimmte Auf...