Thüsing, v. Steinau-Steinrück, Heise u.a. , BGB § 616 Vorübergehende Verhinderung

1 Allgemeines

Rz. 1

§ 616 BGB ist eine Ergänzung zu den Regelungen des § 3 EFZG. Der Arbeitnehmer behält seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt für den Fall, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann. § 616 BGB regelt die Fortzahlung der Vergütung für Arbeitnehmer und (freie) Dienstnehmer für die Fälle der Arbeitsverhinderung ohne Krankheit.

Auszugehen ist dabei von dem Grundsatz, dass der Arbeitgeber lediglich verpflichtet ist, Lohn für geleistete Arbeit zu zahlen. Selbst verursachte Arbeitsunterbrechungen führen daher grundsätzlich dazu, dass Vergütungsansprüche nicht entstehen.

Die Vorschrift normiert eine Ausnahme von dem Grundsatz: "Ohne Arbeit keinen Lohn" (BAG, Urteil v. 22.1.2009, 6 AZR 78/08, Rn. 22). Ohne die Regelung bestünden Ansprüche auf Vergütung nur, wenn der Dienstberechtigte, d. h. z. B. der Arbeitgeber, für den Umstand, auf Grund dessen der Dienstpflichtige, d. h. z. B. der Arbeitnehmer, nicht zu leisten braucht, alleine oder weit überwiegend verantwortlich ist. So hatte der Arbeitgeber nach der Entscheidung des BAG (BAG, Urteil v. 17.12.1968, 5 AZR 149/68^[1]) wegen von ihm zu vertretender Unmöglichkeit der Arbeitsleistung den Lohn in einem Fall weiterzuzahlen, in dem die Arbeitsstätte durch Brand zerstört wurde und dieser durch schuldhaftes Verhalten des vom Arbeitgeber beauftragten Kontroll- und Aufsichtspersonals verursacht worden ist.

Im Bereich der Entgeltfortzahlung wegen Krankheit sind insbesondere zwei Fallkonstellationen hervorzuheben, in die § 616 BGB eingreift:

Die Pflege erkrankter Angehöriger sowie

die Arbeitsverhinderung wegen Arztbesuchen während der Arbeitszeit. Man kann sie als krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung im weiteren Sinne bezeichnen.

[1] AP Nr. 2 zu § 324 BGB.

2 Speziellere Sonderregelungen

Rz. 2

§ 616 BGB stellt eine allgemeine Regelung dar, welche von zahlreichen Sonderregelungen verdrängt wird. Die Sonderregelungen gelten jedoch meist nur für Arbeitsverhältnisse, weshalb § 616 im Falle von freien Dienstverträgen weiterhin anwendbar bleibt.^[1] So wird § 616 BGB z. B. ausgeschlossen von den Normen

• über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (§ 3 EFZG),
• über die Entgeltfortzahlung an Feiertagen (§§ 1, 2 EFZG),
• über die Entgeltfortzahlung während des Erholungsurlaubs (§§ 1, 11 BUrlG),
• über die Entgeltfortzahlung bei Freistellungen für die Tätigkeit als Betriebsrat (§ 37 BetrVG) bzw. als Personalrat (§ 46 BPersVG bzw. die entsprechenden landesrechtlichen Regelungen),
• über die Entgeltfortzahlung bei ärztlichen Untersuchungen (§ 43 JArbSchG),
• über die Entgeltfortzahlung bei einem Beschäftigungsverbot für werdende Mütter (§ 18 MuSchG) sowie bei der Freistellung zur Durchführung der Untersuchungen im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung bei Schwangerschaft und Mutterschaft (§ 7 MuSchG),
• über die Entgeltfortzahlung bei Freistellungen zum Berufsschulunterricht und zu Prüfungen (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 BBiG in Verbindung mit § 15 BBiG, §§ 9 Abs. 1 und 3, 10 JArbSchG),
• beim Einsatz als Helfer im Katastrophen- und im Zivilschutz (§ 9 Abs. 2 Katastrophenschutzgesetz bzw. § 21 Zivilschutzgesetz und des THW nach § 3 THW-HelfRG),
• beim Einsatz in den freiwilligen Feuerwehren nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften; teilweise erhält der Betroffene Ersatz des Verdienstausfalls vom Träger der Feuerwehr (z. B. § 15 Landesfeuerwehrgesetz Baden-Württemberg), teilweise hat der Arbeitgeber die Vergütung fortzuzahlen und erhält Ersatz vom Träger der Feuerwehr (vgl. BAG, Urteil v. 13.2.1996, 9 AZR 900/93^[2]),
• über die Entgeltfortzahlung bei Freistellungen zur Fortbildung von angestellten Betriebsärzten und Beauftragten für Arbeitssicherheit (§ 2 Abs. 3 Satz 2, § 5 Abs. 3 Satz 2 ASiG).

[1] MüKoBGB/Hennsler, § 616 BGB, Rz. 7.

[2] AP Nr. 1 zu § 611 BGB Feuerwehr.

3 Nachrangige Regelungen

Rz. 3

Gegenüber § 616 BGB nachrangig sind Regelungen über die Entschädigung des dem Arbeitnehmer entstandenen Verdienstausfalls durch Dritte. Hierzu gehört z. B.:

• der Anspruch des gesetzlich Krankenversicherten auf Krankengeld und auf Pflegegeld im Falle der Betreuung eines erkrankten Kindes nach § 45 Abs. 1 SGB V (LAG Thüringen, Urteil v. 20.9.2007, 3 Sa 78/07),
• der Anspruch auf Zeugenentschädigung (§ 19 JVEG) und
• die Entschädigung wegen eines Tätigkeitsverbots nach dem Infektionsschutzgesetz (§§ 31, 56 InfSchG).

Diese Regelungen setzen voraus, dass der Betroffene tatsächlich einen Verdienstausfall erlitten hat. Die Regelung des § 616 BGB geht ihnen deshalb vor.

4 Geltung für GmbH-Geschäftsführer

Rz. 4

Außerhalb des Arbeitsrechts ist § 616 BGB insbesondere für Organmitglieder juristischer Personen, z. B. GmbH-Geschäftsführer, bedeutsam. Diese sind keine Arbeitnehmer im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes. § 616 BGB gewährt einem Geschäftsführer einer GmbH einen Anspruch auf Fortzahlung seiner Vergütung im Krankheitsfall (vgl. z. B. BGH, Urteil v. 11.7.1953, II ZR 126/52^[1]). Dies gilt für jeden GmbH-Geschäftsführer, unabhängig davon, ob ...