Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 2 Änderungskündigung / 6.3 Ordentliche Änderungskündigung mit sofortiger Wirkung?

Rz. 135

Durch die Rechtsprechung bislang nicht geklärt ist, ob eine Änderungskündigung ausnahmsweise auch in der Weise wirksam erklärt werden kann, dass eine ordentliche Kündigung, also unter Wahrung der Kündigungsfrist, verbunden wird mit einem Angebot der Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen ab sofort oder einem anderen Zeitpunkt bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist.

Rz. 136

Grundsätzlich kann bei einer ordentlichen Änderungskündigung die Änderung der Arbeitsbedingungen erst nach Ablauf der Kündigungsfrist wirksam werden. Es gibt normalerweise keinen Grund, dem Arbeitnehmer auch nur hinsichtlich der Änderung der Arbeitsbedingungen die Kündigungsfrist faktisch zu verkürzen.^[1] Eine ordentliche Kündigung wirkt erst zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Daran hat sich auch das Änderungsangebot des Arbeitgebers zu orientieren.^[2]

Im Schrifttum wird jedoch dann, wenn eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nur genutzt werden kann, sofern die ordentliche Kündigungsfrist nicht eingehalten werden muss, auch eine ordentliche Änderungskündigung mit sofortiger Wirkung für zulässig gehalten.^[3] In Betracht käme dies, wenn es für den Arbeitgeber unzumutbar wäre, den freien Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freizuhalten. In diesem Fall könnte eine ordentliche Änderungskündigung mit sofortiger Wirkung in besonderer Weise dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Durch sie würde sowohl eine ordentliche Beendigungskündigung als auch eine außerordentliche Änderungskündigung vermieden, sodass sie ggf. gegenüber beiden das mildere Mittel darstellte.

Beispiel

"Wir kündigen das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.9. dieses Jahres. Gleichzeitig bieten wir Ihnen an, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu den geänderten Bedingungen entsprechend beiliegendem Änderungsangebot fortzusetzen."

Rz. 137

Das BAG hat in der Entscheidung^[4] ausdrücklich offengelassen, ob eine ordentliche Änderungskündigung mit dem Angebot verbunden werden kann, die Beschäftigungsbedingungen bereits vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu ändern. In dem entschiedenen Fall war das Änderungsangebot schon deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Arbeitgeberin zudem den Lohn des Klägers vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ändern und damit erheblich in das Vertragsgefüge eingreifen wollte. Allenfalls ein Angebot, die Beschäftigungsbedingungen bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist zu ändern, könnte demnach – in Ausnahmefällen – zulässig sein, nicht jedoch (auch) eine vorfristige Absenkung des Entgelts.

Allgemein für unzulässig hält das LAG Köln in einer Entscheidung^[5], das Auseinanderfallen des Zeitpunktes, an dem das Änderungsangebot wirksam werden soll, und des aufgrund der geltenden Kündigungsfristen einzuhaltenden Beendigungszeitpunktes. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitgeber die Änderungskündigung insgesamt bereits zu einem Zeitpunkt vor Ablauf der Kündigungsfrist ausgesprochen. Dies war aber unzweifelhaft schon deshalb nicht sozial gerechtfertigt, weil für das Kündigungselement einer ordentlichen Änderungskündigung ohne Einschränkung die ordentliche Kündigungsfrist zu wahren ist. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Beendigungswirkung einer ordentlichen Änderungskündigung bei Nichtannahme des Änderungsangebots schon vor Ablauf der Kündigungsfrist eintreten können sollte.

[1] Vgl. LAG Köln, Urteil v. 21.6.2002, 11 Sa 1418/01, LAGE KSchG § 2 Nr. 42, NZA-RR 2003, 247.

[2] BAG, Urteil v. 21.9.2006, 2 AZR 120/06, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 86, NZA 2007, 435, 436, zu II 3 a der Gründe.

[3] Vgl. KR/Kreft, § 2 KSchG Rz. 52: "denkbar in Kombination mit einer ordentlichen Beendigungskündigung"; Hohenstatt/Kock, NZA 2004, 524, 527/530.

[4] BAG, Urteil v. 21.9.2006, 2 AZR 120/06, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 86, NZA 2007, 435, 436, zu II 3 b der Gründe.

[5] LAG Köln, Urteil v. 3.8.2007, 4 Sa 233/07, das Revisionsverfahren vor dem BAG hat sich ohne Entscheidung in der Sache erledigt.