IV Gesellschafterversammlung und Gesellschafterbeschlüsse / 6.9.2 Notarielles Protokoll

Rz. 559

Satzungsändernde Gesellschafterbeschlüsse bedürfen der notariellen Beurkundung. Das gilt auch für Änderungen des Musterprotokolls bei einer Gründung im vereinfachten Verfahren. Ein vom Notar unterzeichnetes, notarielles Protokoll liefert als öffentliche Urkunde vollen Beweis für die in ihm verzeichneten Vorgänge (§ 415 ZPO), während ein privatschriftliches Protokoll der freien richterlichen Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO unterliegt.

Beispiele für ein notarielles Protokoll:

Muster IV, 7.

Rz. 560

Die Protokollierung durch einen Notar dient in erster Linie Beweis- und Rechtssicherheitszwecken. Daneben obliegen dem Notar grundsätzlich Aufklärungs- und Beratungspflichten.^[1] Der notwendige Inhalt der Niederschrift ist im Gegensatz zum Aktienrecht (§ 130 AktG) nicht gesetzlich geregelt und richtet sich danach, was bei der jeweiligen Beurkundung rechtserheblich ist.^[2] Eine satzungsändernde notarielle Beurkundung muss insb. Folgendes beinhalten:

• Ort und Tag der Gesellschafterversammlung;^[3]
• Bezeichnung der Gesellschaft;
• Bezeichnung der Anwesenden und der von ihnen vertretenen Stimmen;
• Beschlussgegenstand (unter Einschluss des Wortlauts der Satzungsänderung);
• Beschlussanträge;
• Zahlenmäßiges Abstimmungsergebnis und
• Feststellung des Beschlussergebnisses bzw. Uneinigkeit der Gesellschafter hierüber.

Rz. 561

Beschlüsse, die der Notar für nichtig oder anfechtbar hält, müssen dennoch beurkundet werden. Nur bei offenkundigen, nach allgemeiner Rechtsauffassung nichtigen Beschlüssen kann der Notar die Beurkundung verweigern.^[4] In jedem Fall kann (und sollte) der Notar seine Bedenken in das Protokoll aufnehmen und damit dokumentieren, dass er seine Hinweispflichten erfüllt hat. Würde er die Beurkundung verweigern, läge darin ein eigenständiger Nichtigkeitsgrund (§ 241 Nr. 2 AktG analog).

Rz. 562

Findet eine Gesellschafterversammlung im Ausland statt, kommt die Beurkundung durch einen deutschen Notar nicht in Betracht, weil seine hoheitlich verliehene Amtsbefugnis an den deutschen Grenzen endet. Die Beurkundung durch einen ausländischen Notar kommt nur bei Gleichwertigkeit der Auslandsbeurkundung in Betracht.^[5] Die Gleichwertigkeit setzt zum einen ein vergleichbares Beurkundungsverfahren, zum anderen eine vergleichbare Ausbildung und Position des beurkundenden Notars voraus. Diese Voraussetzungen müssen nach dem jeweiligen Rechtsstand zum Zeitpunkt und am Ort der Beurkundung vorliegen. Bei Gesellschaftsgründungen und Satzungsänderungen wird die Gleichwertigkeit der Beurkundung im Ausland überwiegend abgelehnt. In diesen Fällen hat der Notar umfassende Aufklärungspflichten, die ein ausländischer Notar – mangels entsprechender Ausbildung im deutschen Recht – kaum erfüllen kann. Die Lage ist insofern anders als bei der Protokollierung der Hauptversammlung einer deutschen AG, wo der Notar im Wesentlichen nur eine Protokollierungsfunktion hat, aber keine Prüf- und Belehrungspflichten. Bei Gesellschaftsgründungen und Satzungsänderungen werden Formmängel bei der Beurkundung durch die Eintragung geheilt. Soweit Registergerichte (wie etwa derzeit in Freiburg i. Br.) Beurkundungen von Notaren Basel-Stadt und Zürich akzeptieren und die Vorgänge eintragen, können Gründungen und Satzungsänderungen in der Schweiz beurkundet werden. In jedem Fall empfiehlt sich, zuvor beim zuständigen Handelsregister anzufragen, ob die ausländische Beurkundung akzeptiert wird oder nicht. Denn die Handelsregister entscheiden durchaus unterschiedlich.

Rz. 563

Wenn ein Beschluss fälschlicherweise nicht notariell beurkundet wird, obwohl die Beurkundung von Gesetzes wegen erforderlich wäre, ist der betreffende Beschluss der Gesellschafterversammlung nichtig (§ 241 Nr. 2 AktG analog).^[6]

[1] Rechtliche Grundlage und Umfang der Prüfungspflichten des Notars sind im Einzelnen streitig, s. dazu Koch, in Hüffer/Koch, AktG, § 130 Rn. 12 m. w. N. [zur AG].

[2] Harbarth, in MüKo-GmbHG, § 53 Rn. 72.

[3] Nach § 37 Abs. 2 BeurkG "sollen" diese mit aufgenommen werden, ein Verstoß führt aber nicht zur Unwirksamkeit, Priester, in Scholz, § 53 Rn. 69; a. A. Römermann, in Michalski, Anh. § 47 Rn. 114.

[4] Koch, in Hüffer/Koch, AktG, § 130 Rn. 13 m. w. N. [zur AG].

[5] Siehe o. Rn. 411 ff. und (für die Auslandsbeurkundung bei der Gründung einer GmbH) Rn. 198.

[6] Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rn. 49.