Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führer Lohnsteuer, Arbeitnehmerüb ... / B. Steuerliche Behandlung der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung

I. Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung

Rz. 3

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

ArbG bedürfen der Erlaubnis, wenn sie Dritten (Entleihern) eigene ArbN (Leih-ArbN) im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen (§ 1 Abs 1 Satz 1 AÜG; zu Einzelheiten > Rz 26 zu Ausnahmen > Rz 30 ff). Das AÜG gilt auch für ausländische Verleiher, die ArbN nach Deutschland entsenden, unabhängig davon, ob sie eine Erlaubnis ihres Heimatstaats besitzen oder nach seinem Recht keine Erlaubnis benötigen (BayObLG vom 26.02.1999, DB 1999, 1019). Innerhalb der EU gilt übrigens grundsätzlich ArbN-Freizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit; für die aus dem Ausland einreisenden ArbN gilt das deutsche Arbeitsrecht (vgl Bayreuther, DB 2011, 706; Brors, DB 2013, 2087). Die Erlaubnis wird nicht bezogen auf einzelne Entleiher, sondern für die gesamten wirtschaftlichen Tätigkeiten des Verleihers erteilt.

Rz. 4

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Die Erlaubnis zur ArbN-Überlassung erteilt die zuständige Regionaldirektion der > Bundesagentur für Arbeit auf Antrag (zu Einzelheiten vgl § 2 AÜG). Erlaubt ist die Leiharbeit, wenn der Verleiher während der Dauer der Überlassung eine Erlaubnis der BA besitzt. Wird eine Erlaubnis nicht verlängert, gilt sie bis zu 12 Monaten für die Abwicklung erlaubt abgeschlossener Überlassungsverträge fort (§ 2 Abs 4 Satz 4 AÜG; > R 42d.2 Abs 4 Satz 2 LStR). Die Erlaubnis gilt jedoch nur, soweit ArbN-Überlassung gesetzlich zulässig ist, also vor allem nicht für verbotene Überlassung von ArbN in Betriebe des Bauhauptgewerbes (vgl BGH vom 17.02.2000 – III ZR 78/99, NJW 2000, 1557) für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden (vgl § 1b AÜG; BArbG vom 08.07.1998–10 AZR 274/97, DB 1999, 386; > R 42d.2 Abs 4 Satz 3 LStR). Zur Bauabzugssteuer > Rz 54. Ab 01.04.2017 ist die ArbN-Überlassung nur zulässig bei ausdrücklicher Bezeichnung als solcher im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher (Offenlegung; vgl § 1 Abs 1 Satz 5, 6 AÜG) und bis zu einer Überlassungshöchstdauer von grundsätzlich 18 Monaten (§ 1 Abs 1 Satz 4 iVm Abs 1b AÜG; zur Berechnung der Höchstdauer Pütz, DB 2017, 425). Für Rotkreuzschwestern (> Deutsches Rotes Kreuz Rz 2) soll die Überlassung unbefristet sein (vgl FAZ vom 22.02.2017 – Gesetzesinitiative des BMA). Zu den Rechtsfolgen der unerlaubten Überlassung von Leih-ArbN > Rz 20. Zur Fortsetzung einer Zusammenarbeit im Rahmen eines Gemeinschaftsbetriebs vgl Koller van Delden/Gallini, DStR 2017, 206; Panzer-Heemeier/Schwipper, DB1238401; Thüsing, DB1219820; Kraus, DB1232311; zu einer Entleiherkette vgl Hund/Weiss, DB 2016, 2903.

II. Pflichten und Haftung des Verleihers

1. Inländischer Verleiher

Rz. 5

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Ein Verleiher, der im > Inland seinen Sitz, eine > Betriebsstätte usw hat und der deshalb inländischer ArbG ist, hat kraft gesetzlicher Verpflichtung den LSt-Abzug vorzunehmen (§ 38 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG). Soweit er dieser Verpflichtung nicht nachkommt, haftet er für die LSt auf den an seine ArbN gezahlten Arbeitslohn (§ 42d Abs 1 bis 5 EStG). Das gilt auch dann, wenn er den Entleiher beauftragt hat, den Arbeitslohn ganz oder teilweise auszuzahlen (ein Fall der echten > Lohnzahlung durch Dritte Rz 5 ff) oder der beim Entleiher tätige ArbN dort in den Fällen des § 13b AÜG geldwerte Vorteile erhält (vgl Eismann, DStR 2011, 2381; Lucas/Hilbert, NWB 2012, 886). Bei erlaubter ArbN-Überlassung gelten für den inländischen Verleiher mithin keine steuerlichen Besonderheiten. Zur Haftung bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung > Rz 15 ff.

2. Ausländischer Verleiher

Rz. 6

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Ist der Verleiher kein inländischer ArbG (> Rz 5), so ist er als ausländischer Verleiher ebenfalls verpflichtet, den LSt-Abzug in Deutschland vorzunehmen (§ 38 Abs 1 Satz 1 Nr 2 EStG; > R 38.3 Abs 1 Satz 2 LStR). § 38 Abs 1 Satz 1 Nr 2 EStG verstößt weder gegen internationale Vereinbarungen (DBA), noch handelt es sich um eine Diskriminierung iSd EU-Vertrags (EFG 1994, 891; 1997, 82, im Ergebnis bestätigt durch BFH 183, 30 = BStBl 1997 II, 660). Der ausländische Verleiher hat die in Deutschland innerstaatlich normierten ArbG-Pflichten unabhängig davon zu erfüllen, ob die Einkünfte seines ArbN nach dem DBA in Deutschland besteuert werden oder nicht. Das gilt selbst dann, wenn der Verleiher ArbG im abkommensrechtlichen Sinn ist (vgl BFH 200, 265 = BStBl 2003 II, 306); denn die ArbG-Eigenschaft nach einem DBA (vgl BMF vom 12.11.2014 Rz 124ff – mit Beispielen, BStBl 2014 I, 1467 = > Anh 2 Doppelbesteuerung/Behandlung von Arbeitslohn; > Doppelbesteuerung Rz 38 ff [40/2]) hat nur für die Zuteilung des Besteuerungsrechts Bedeutung (> R 42d.2 Abs 1 Satz 2 LStR). So ist es zB, wenn eine im Ausland ansässige KapGes von ihr eingestellte ArbN an eine im Inland ansässige Tochtergesellschaft gegen Erstattung der Lohnkosten überlässt (BFH 190, 74 = BStBl 2000 II, 41).

Rz. 7

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Unterliegen die ArbN weder der unbeschränkten noch der beschränkten Steuerpflicht oder hat Deutschland auf Grund eines DBA kein Besteuerungsrecht, darf der Verleiher gleichwohl nur dann vom LSt-Abzug absehen, wenn ihm eine vom B...