Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führer Lohnsteuer, Arbeitnehmerüb ... / d) Exkurs: Abgrenzung zu Werk- und Dienstleistungsverträgen

Rz. 45

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Das AÜG und in seiner Folge die steuerliche Haftung des § 42d Abs 6 bis 8 EStG sind nicht anwendbar, wenn der ArbN im Rahmen eines Werkvertrags (§ 631 BGB) oder – seltener – eines selbständigen Dienstleistungs- (§ 611 BGB) oder Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 BGB) für ein anderes Unternehmen tätig wird. In der Abgrenzung dieser Vertragsarten von der ArbN-Überlassung liegt ein Schwerpunkt der praktischen Anwendung der Haftungsregelung. In bestimmten Wirtschaftszweigen werden Werkverträge – vor allem im Baugewerbe auch sog Subunternehmerverträge – angetroffen, die in der arbeitsteilig organisierten Wirtschaft "echt", zur Tarnung von ArbN-Überlassung aber auch "unecht" sein können.

Rz. 46

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Durch Werkvertrag verpflichtet sich der eine Beteiligte (Unternehmer) zur Herstellung eines Werks, der andere Beteiligte (Besteller) zur Zahlung der vereinbarten Vergütung. Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeits- oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs 2 BGB). Der Unternehmer handelt wirtschaftlich selbständig in dem Sinne, dass er das Werk (vgl dazu BArbG vom 25.09.2013 – 10 AZR 282/12; vom 20.09.2016 – 9 AZR 735/15; BFH/NV 2014, 288 = DB 2013, 2626) oder die Dienstleistung in eigener Verantwortung und unter Einsatz eigener Maschinen, Werkzeuge und seiner Fachkenntnisse ausführt (> Rz 41 Beispiele). Er kann sich dabei ggf anderer als Erfüllungsgehilfen iSv § 278 BGB bedienen; diese sind ArbN aber nur dann, wenn sie nach seinen Weisungen handeln (> Arbeitnehmer Rz 15–49). Er trägt das Risiko für das Gelingen des versprochenen Werks und haftet deshalb für Mängel. Beim Werkvertrag organisiert der Unternehmer mithin die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Vorstellungen.

Rz. 47

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Ein Subunternehmervertrag liegt vor, wenn ein (Sub-)Unternehmer sich gegenüber einem anderen (Haupt-/General-)Unternehmer durch Werk- oder Dienstleistungsvertrag verpflichtet, für diesen mit eigenen Arbeitskräften einen Teil des Gesamtwerks oder sonstige Dienstleistungen zu erbringen. Zur Abgrenzung zwischen ArbN-Überlassung und Subunternehmervertrag bei besonders hochqualifizierten Mitarbeitern des Auftragnehmers, die beim Auftraggeber eingesetzt werden, vgl BFH 163, 365 = BStBl 1991 II, 409; Thomas, DStR 1991, 768.

Rz. 48

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

ArbN-Überlassung unterscheidet sich vom Werkvertrag dadurch, dass bei ihr ArbN in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen (§ 1 Abs 1 Satz 2 AÜG nF; > Rz 1; ebenso zB BArbG vom 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, NZA-RR 2012, 455). Der andere Beteiligte (Entleiher) setzt diese ArbN nach seinen eigenen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb ein und verfolgt dabei seine Betriebszwecke mit den überlassenen wie mit eigenen ArbN; sie sind seinen Weisungen bei der Arbeitsleistung unterworfen (BArbG vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89, DB 1991, 2342). Der Verleiher haftet nur für ein Verschulden bei der Auswahl der ArbN, nicht aber für die Güte der geleisteten Arbeit, dh für den Eintritt eines bestimmten Arbeitsergebnisses.

Rz. 49

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Mit ArbN-Überlassung wird man es idR zu tun haben, wenn ein Unternehmen Arbeitskräfte benötigt, um die Leistungsfähigkeit des eigenen Betriebs zu erweitern. Leisten die eingesetzten ArbN in Bezug auf den Betriebszweck nur periphere Hilfsdienste, spricht dies eher für die Annahme eines Werkvertrags. Ebenso, wenn von einem Dritten eine eigenständige Unternehmerleistung erbracht werden soll, weil der dazu erforderliche Sachverstand im eigenen Unternehmen nicht vorhanden ist und sich der Besteller deshalb das Know-how des Dritten verschaffen will. Untypisch für einen Werkvertrag ist hingegen, wenn der angebliche Besteller festlegen darf, welche Qualifikation die angeblichen Erfüllungsgehilfen haben müssen. Ebenso, wenn die Arbeitskräfte beim angeblichen Besteller erst eingearbeitet werden müssen. Eine ArbN-Überlassung liegt auch dann vor, wenn der leistende Unternehmer nicht über die betrieblichen oder personellen Voraussetzungen verfügt, die Tätigkeit der von ihm eingesetzten ArbN vor Ort zu organisieren und ihnen Weisungen zu erteilen (BArbG vom 09.11.1994 – 7 AZR 217/94, DB 1995, 1566) oder bei Eingliederung der eingesetzten Kräfte in die Betriebsorganisation des Auftraggebers (Entleihers) ähnlich wie bei dessen Stammarbeitskräften (BFH 153, 437 = BStBl 1988 II, 804; BFH 163, 365 = BStBl 1991 II, 409). Nach Auffassung des BArbG muss der Auftraggeber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über Arbeitseinsatz – einschließlich Zeit und Ort – treffen. Unerheblich ist hingegen, inwieweit äußere Umstände eine Zusammenarbeit mit den Stammarbeitskräften des Betriebs notwendig machen (BArbG vom 05.03.1991–1 ABR 39/90, DB 1991, 1334). Anders aber, wenn das Betriebsgelände von ...