Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führer Lohnsteuer, Gesellschafter ... / 13. Wettbewerbsverbot

Rz. 90

Stand: EL 132 – ET: 12/2022

Der GesGf unterliegt – auch ohne besondere Vereinbarung – grundsätzlich einem > Wettbewerbsverbot. Die bezahlte Karenz (vgl § 60, §§ 74ff HGB) gilt zwar grundsätzlich nicht für Organe juristischer Personen; soweit jedoch dem angestellten Gf die übliche Entschädigung gezahlt wird, werden die für > Arbeitnehmer geltenden Regeln angewendet (vgl BGH vom 17.02.1992 – II ZR 140/91, DB 1992, 936). Das Wettbewerbsverbot wird verletzt, wenn er ohne Erlaubnis der Gesellschaft Geschäfte auf eigene Rechnung macht. Der Allein-GesGf unterliegt so lange keinem Wettbewerbsverbot, als er der GmbH kein Vermögen entzieht, das zur Deckung des Stammkapitals benötigt wird (BFH 179, 258 = BFH/NV 1996, 81; BFH 181, 122 = DB 1996, 2366). Die Gesellschaft kann auf ihren Anspruch auf Auskehrung der erlangten Vorteile oder > Schadensersatz verzichten. Geschieht dies ohne Gegenleistung des GesGf, liegt vGA vor (BFH 156, 484 = BStBl 1989 II, 636; BFH 157, 138 = BStBl 1989 II, 673). Die bloße Nichtgeltendmachung des Anspruchs reicht für vGA nicht aus (BFH 186, 61 = BFH/NV 1998, 1579); ebenso bei einem strittigen Anspruch (EFG 1995, 1118). Selbst wenn ein zivilrechtlicher Anspruch gegen den für zwei Schwestergesellschaften tätigen GesGf (zur mehrfachen Gf-Tätigkeit > Rz 9, > Rz 33) nicht besteht, aber bei einem Fremdvergleich in Betracht käme, kann eine vGA nicht ausgeschlossen werden (BFH 181, 122 aaO). Bei Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot kann eine vGA nur angenommen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Auftrag geschäftschancenmäßig der GmbH zuzurechnen war (BFH 181, 494 = DStR 1997, 323).

Rz. 91

Stand: EL 132 – ET: 12/2022

Zur Befreiung vom > Wettbewerbsverbot vgl BMF vom 15.12.1992, BStBl 1993 I, 24 (formal aufgehoben). Eine Satzungsänderung ist nicht erforderlich; es reicht aus, wenn die Gesellschafterversammlung in der Satzung ermächtigt wird, die Befreiung mit einfacher Mehrheit zu bestimmen (BMF vom 29.06.1993, BStBl 1993 I, 556) oder ihr alle Gesellschafter formlos zustimmen (BFH 186, 61 = BFH/NV 1998, 1579). Die Zustimmung sollte aber schriftlich festgehalten werden (EFG 1997, 487). Es ist zivilrechtlich sogar ausreichend, wenn das Wettbewerbsverbot im Anstellungsvertrag, dem die Mehrheit der Gesellschafter zugestimmt hat, abbedungen wird (OFD Magdeburg vom 14.02.1994, DB 1994, 708). Eine vom GesGf erbrachte Gegenleistung zur Vermeidung der vGA führt uE zu WK/BA bei den Einkünften, für deren Erzielung er vom Wettbewerbsverbot freigestellt wird.