Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führer Lohnsteuer, Schmiergelder / I. Abzugsverbot nach der Abgabenordnung

Rz. 5

Stand: EL 128 – ET: 11/2021

Steht zunächst fest, dass die Aufwendungen für den Leistenden WK/BA sind (BFH/NV 2005, 2161), so wird der Abzug von Schmiergeldern als WK/BA versagt, wenn der ArbN/Geber nicht auf Verlangen des FA oder des FG (vgl EFG 1999, 634) den Empfänger namhaft macht (§ 160 AO). Der Abzug wird ausnahmsweise nur zum Teil versagt, wenn die Steuerbelastung bei dem oder den Empfängern eindeutig geringer als die des Leistenden ist. Sinn dieser Regelung ist es, dem FA die Möglichkeit der Besteuerung des Empfängers zu eröffnen, nicht aber den Geber zu bestrafen (T/K/Krumm, § 160 AO Rz 1). Neben dem Namen sind dem FA deshalb die Anschrift, die Höhe und der Zeitpunkt der Zahlung zu benennen. Nach der Zahlung eingetretene Veränderungen, zB durch einen Umzug des Empfängers, sind jedoch nicht dem Stpfl anzulasten (BFH 132, 211 = BStBl 1981 II, 333; BFH/NV 1993, 633). Empfänger idS ist die Person, die das Schmiergeld tatsächlich erhalten hat, unabhängig davon, ob sie dazu berechtigt war (BFH 104, 502 = BStBl 1972 II, 442). Das gilt jedoch nicht für Hilfspersonen oder Vermittler (BFH 242, 1 = BStBl 2013 II, 989 Tz 31).

Rz. 6

Stand: EL 128 – ET: 11/2021

Das FA wird für sein Benennungsverlangen das Interesse der Allgemeinheit an einer Versteuerung durch den Empfänger zu berücksichtigen haben; dabei können die Höhe des Schmiergelds und die fehlende Steuerpflicht eines im Ausland ansässigen Empfängers von Bedeutung sein. Ein Benennungsverlangen ist unverhältnismäßig, wenn die Gefahr einer Steuerverkürzung gering ist; dabei sind die steuerlichen Verhältnisse des Zahlenden, des Zahlungsempfängers und ggf auch Dritter zu berücksichtigen (EFG 1999, 634). Der mögliche Abbruch der Geschäftsbeziehungen sowie eine ehrenwörtliche Verpflichtung, die der Leistende dem Empfänger gegeben hat, sind nicht ausreichend, um auf die Benennung des Empfängers zu verzichten, da der Stpfl die Wahl hat, die Benennung zu verweigern (BFH 70, 68 = BStBl 1960 III, 26; BFH 90, 255 = BStBl 1968 II, 67).

Rz. 7

Stand: EL 128 – ET: 11/2021

Ist der Empfänger dem Leistenden nicht bekannt, darf das FA dies ebenso behandeln, als würde er eine bekannte Person nicht benennen (BFH 128, 1 = BStBl 1979 II, 587). Die Benennung des Empfängers ist jedoch nicht zumutbar, wenn die für den Stpfl zu befürchtenden Nachteile außer Verhältnis zum beabsichtigten Erfolg stehen (BFH 149, 381 = BStBl 1987 II, 481). EFG 1981, 571 hat dies bei der begründeten Besorgnis vor Gewalttätigkeiten gegen den Stpfl angenommen. Auf die Empfängerbenennung soll das FA regelmäßig verzichten, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass der Empfänger im Inland nicht steuerpflichtig ist (BFH 145, 502 = BStBl 1986 II, 318). Das gilt jedenfalls dann, wenn das Schmiergeld im Rahmen eines üblichen Handelsgeschäfts gezahlt wurde und der Geldbetrag ins Ausland geflossen ist. Ebenso, wenn sicher feststeht, dass die Steueransprüche beim Empfänger verjährt sind (BFH 148, 406 = BStBl 1987 II, 286). Vgl außerdem AEAO zu § 160 Nr 4.

Rz. 8

Stand: EL 128 – ET: 11/2021

Das Benennungsverlangen liegt im Ermessen des FA (BFH 188, 280 = BStBl 1999 II, 434 mwN), zum Grundsätzlichen > Ermessen. Es ist laut BFH kein selbständiger > Verwaltungsakt des FA, sondern nur eine Vorbereitungshandlung für die Steuerfestsetzung; es kann demnach selbst nicht mit Einspruch angefochten werden (BFH 146, 99 = BStBl 1986 II, 537; BFH 188, 280 aaO; AEAO zu § 160 Nr 1; aA und uE bedenkswert jedoch die wohl hM in der Literatur, zB T/K/Krumm, § 160 AO Rz 10 f; K/v Wedelstädt, § 160 AO Rz 13 mwN).

Rz. 9

Stand: EL 128 – ET: 11/2021

Selbst wenn die Aufwendungen beim Zuwendenden ganz oder teilweise unter das Benennungsgebot des § 160 AO fallen, so kann er – um dessen Besteuerung zu vermeiden – die darauf entfallende ESt nach § 37b EStG pauschalieren, soweit es sich um Sachzuwendungen handelt. Das gilt auch bei wiederholten Sachzuwendungen innerhalb desselben Wirtschaftsjahres, bei denen § 160 AO zum Abzugsverbot der Aufwendungen führt; die Höchstbeträge sind zu beachten. Zu Einzelheiten > Pauschalierung der Einkommensteuer für Sachzuwendungen.