Anhang zu § 8: ABC der verdeckten Gewinnausschüttung / 2 Begriff des beherrschenden Gesellschafters

Eine beherrschende Stellung liegt vor, wenn der Gesellschafter über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt, also über mehr als 50 %.^[1] Ist nach der Satzung für das fragliche Geschäft eine 3/4-Mehrheit erforderlich, liegt eine Beherrschung nur vor, wenn der Gesellschafter über diese 3/4-Mehrheit verfügt.^[2] Bei Vorliegen besonderer Umstände kann auch eine Mehrheit von weniger als 50 % genügen, z. B. bei schuldrechtlichen Abmachungen, nach denen die Gesellschaft dem Willen des Gesellschafters folgen muss.^[3] Entsprechendes gilt, wenn die Gesellschaft eigene Anteile hält, da für diese kein Stimmrecht ausgeübt werden kann, bei der Ermittlung des Stimmverhältnisses also nicht mitgezählt werden. In diesem Fall kann auch eine Beteiligung von 50 % oder weniger eine beherrschende Stellung vermitteln. Bei Stimmbindungsverträgen ist die Zahl der Stimmrechte entscheidend, über die der Gesellschafter verfügen kann.^[4] Entsprechendes gilt, wenn der Gesellschafter über die Stimmrechte anderer Gesellschafter als gesetzlicher Vertreter verfügen kann.

Es genügt auch eine mittelbare Beherrschung, wenn jede der Beteiligungen, auf denen die mittelbare Beherrschung beruht, die Mehrheit der Stimmrechte verschafft. Maßgebend ist also nicht die Höhe der "durchgerechneten" Beteiligung, sondern die Möglichkeit, in jeder vermittelnden Gesellschaft aufgrund der Stimmrechte den Willen durchsetzen zu können.

Handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, ist bei Vereinbarungen mit dem Gesellschafter-Vorstand nicht die Stimmrechtshöhe aus den Aktien maßgebend, sondern die Frage, ob der Gesellschafter den Aufsichtsrat beherrscht.^[5]

Eine nichtbeherrschende Beteiligung kann eine beherrschende Stellung vermitteln, wenn sie mit der Beteiligung anderer Gesellschafter zusammenzurechnen ist. Das ist der Fall, wenn die Gesellschafter gleichgerichtete wirtschaftliche Interessen verfolgen.^[6] Ein Beispiel hierfür bieten etwa zwei in gleicher Höhe beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Festsetzung der Gehälter^[7] oder bei der Vereinbarung einer Pension.^[8] Dabei brauchen die Vorteile für die jeweiligen Gesellschafter nicht identisch zu sein. Es genügt, dass jeder Gesellschafter durch die Maßnahmen insgesamt bessergestellt wird als ohne sie.^[9] Wirtschaftlich nicht gleichgerichtete Interessen liegen dagegen vor, wenn der Vermögensvorteil nur einem der Gesellschafter zugewendet wird, z. B. nur einem oder nur dem einzigen nicht beherrschend beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer eine Pensionszusage erteilt wird. Eine Zusammenrechnung der Beteiligungen kommt dann nicht in Betracht.^[10]

Durch die Zusammenrechnung der Beteiligungen kann dem Inhaber eines Zwerganteils keine beherrschende Stellung verschafft werden.^[11]

Allerdings kann für einen mit einem höheren Prozentsatz beteiligten Gesellschafter durch Zusammenrechnung mit einer Zwergbeteiligung bei gleichgerichteten Interessen eine beherrschende Stellung entstehen.

Die Beteiligungen von Ehegatten oder anderen Familienangehörigen können nicht allein aufgrund des familienrechtlichen Bandes zwischen ihnen zusammengerechnet werden^[12], da steuerlich nachteilige Regelungen nicht an das bloße Bestehen der Ehe oder der Familienverhältnisse geknüpft werden können, ohne gegen Art. 6 GG zu verstoßen. Auch die Führung eines gemeinsamen Haushalts genügt nicht.^[13] Die Zusammenrechnung ist nur möglich, wenn solche gleichgerichteten Interessen nachgewiesen sind, die auch bei Fremden eine Zusammenrechnung der Beteiligungen rechtfertigen würden.^[14] Eine Zusammenrechnung mit Anteilen von Kindern ist nur möglich, solange diese minderjährig sind und der Gesellschafter als ihr gesetzlicher Vertreter über die Stimmrechte verfügen kann. Bei erwachsenen Kindern kommt eine Zusammenrechnung nur unter den gleichen Voraussetzungen wie unter Dritten in Betracht. Gleiches gilt für Eltern und Geschwister.^[15]

[1] Rz. 128; BFH v. 8.1.1969, I R 99/66, BStBl II 1969, 347; BFH v. 21.7.1976, I R 223/74, BStBl II 1976, 734; BFH v. 3.11.1976, I R 98/75, BStBl II 1977, 172; BFH v. 1.2.1989, I R 73/85, BStBl II 1989, 522.

[2] BFH v. 17.12.1989, I R 45/84, BFH/NV 1990, 455.

[3] BFH v. 23.10.1985, I R 247/81, BStBl II 1986, 195.

[4] BFH v. 23.10.1968, I R 10/66, BStBl II 1969, 42.

[5] Stichwort "Aktiengesellschaft".

[6] BFH v. 8.1.1969, I R 91/66, BStBl II 1969, 347; BFH v. 17.2.1971, I R 172/69, BStBl II 1971, 463.

[7] BFH v. 10.11.1965, I 178/63 U, BStBl III 1966, 73; BFH v. 29.11.1967, I 96/64, BStBl II 1968, 234; BFH v. 6.3.1968, I 135/65, BStBl II 1968, 482; BFH v. 8.1.1969, I R 91/66, BStBl II 1969, 347; BFH v. 21.7.1976, I R 223/74, BStBl II 1976, 734; BFH v. 26.7.1978, I R 138/76, BStBl II 1978, 659; BFH v. 11.12.1985, I R 164/82, BStBl II 1986, 469; BFH v. 23.1.1991, I R 113/88, BStBl II 1991, 379; BFH v. 29.4.1992, I R 21/90, BStBl II 1992, 851; BFH v. 25.10.1995, I R 9/95, BStBl II 1997, 703.

[8] FG Niedersachsen v. 24.3.1998, VI 575/92, EFG 1998, 1220.

[9] BFH v. 11.12.1985, I R 223/82, BFH/NV 1986, 637; BFH v. 25.5.1988, I R 107/84,...