Anhang zu § 8: ABC der verdeckten Gewinnausschüttung / Liebhaberei – Dauerdefizitärer Betrieb

Literatur: Hoffmann, INF 1997, 362; Prinz, FR 2002, 1171; Herlinghaus, GmbHR 2003, 373; Hölzer, DB 2003, 2090; Briese, DStR 2004, 249; Kohlhepp, DB 2005, 1705; Hüttemann, DB 2007, 1603; Leipe, DStZ 2008, 33

Kapitalgesellschaften

Unterhält eine Kapitalgesellschaft im Interesse des Gesellschafters ein Wirtschaftsgut oder einen Geschäftsbetrieb, der nur Verluste erwirtschaftet, kann nach der älteren Rspr.^[1] Liebhaberei vorliegen.

Nach der neueren Rspr. kann die Kapitalgesellschaft jedoch keine "Liebhaberei" unterhalten, da sie keine Privatsphäre hat.^[2] Für die Abgrenzung der Gesellschaftersphäre von der betrieblichen Sphäre der Gesellschaft ist die verdeckte Gewinnausschüttung das geeignete Institut und geht der Liebhaberei vor.^[3] Handelt es sich um eine ausl. Gesellschaft, ist die Annahme einer Liebhaberei möglich, da § 8 Abs. 2 KStG für im Ausland ansässige Körperschaften nicht gilt, sie also eine außerbetriebliche Sphäre haben können. Soweit sie jedoch im Inland beschränkt steuerpflichtig sind, und soweit die Besteuerung der Gesellschafter infrage steht, können trotzdem verdeckte Gewinnausschüttungen nach inl. Steuerrecht vorliegen. Selbst wenn man eine Privatsphäre (besser: außerbetriebliche Sphäre) annimmt, ist diese von der Sphäre der Gesellschafter streng zu trennen. Vermögensübertragungen von der außerbetrieblichen Sphäre ("Privatsphäre") der Gesellschaft auf die Gesellschafter sind daher als verdeckte Gewinnausschüttungen zu beurteilen. Dabei richtet es sich nach ausl. Recht, ob auch bei dieser eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt. Daher muss das Handeln im Interesse der Gesellschafter bei der Körperschaft zwar nicht zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führen, die Vorteilszuwendung bei dem Gesellschafter löst aber einen Zufluss nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus und ist daher bei ihm als verdeckte Gewinnausschüttung zu erfassen.^[4]

Unterhält die Kapitalgesellschaft eine Tätigkeit (einen Betrieb) nicht im eigenen betrieblichen Interesse, sondern nur im privaten Interesse des oder der Gesellschafter, sind die Grundsätze der verdeckten Gewinnausschüttung anzuwenden. Es ist also folgendermaßen zu unterscheiden:

1. Geht die Kapitalgesellschaft der fraglichen Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht nach, strebt sie also für sich einen Totalgewinn an, handelt es sich um eine betriebliche Tätigkeit, deren Folgen der Körperschaft zuzurechnen sind. Das gilt auch, wenn es sich um eine hoch risikobelastete Tätigkeit handelt und die Körperschaft aufgrund dieses Risikos Verluste erleidet (Stichwort "Risikogeschäfte").
2. Ist die Tätigkeit dagegen so konzipiert, dass sie nicht nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen betrieben wird und nach dieser Konzeption die Erzielung eines Totalgewinns nicht möglich ist (dauerdefizitärer Betrieb), ist zu prüfen, ob die Gesellschaft diese Tätigkeit im Interesse der Gesellschafter unterhält. Ist dies der Fall, insbesondere weil die Tätigkeit eine Verbindung zum Hobby oder den Freizeitaktivitäten der Gesellschafter hat,^[5] liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor.

Für die Frage, ob eine eigene betriebliche, wenn auch risikobelastete Tätigkeit der Gesellschaft vorliegt, oder ob die Tätigkeit im Interesse der Gesellschafter ausgeübt wird, sind die einkommensteuerlichen Grundsätze der Liebhaberei heranzuziehen.^[6] Würde es sich bei einer solchen Tätigkeit einkommensteuerlich um Liebhaberei handeln, sind körperschaftsteuerlich die Grundsätze der verdeckten Gewinnausschüttung anzuwenden. Die Gesellschaft handelt dann nicht mit eigenem Gewinnstreben, sondern zur Befriedigung privater Interessen ihrer Gesellschafter. Das ist der Fall, wenn die Risiken den möglichen Gewinn so weit übersteigen, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter das betreffende Geschäft nicht vorgenommen hätte.

Die Frage, ob die Gesellschaft mit eigenem Gewinnstreben gehandelt hat, ist anhand der objektiven Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Es ist also zu fragen, ob für den fraglichen Vz ein brauchbares betriebswirtschaftliches Konzept vorlag, aus dem geschlossen werden kann, dass die Tätigkeit von Anfang an der Gewinnerzielung diente. Maßgebend ist, ob die Gesellschaft danach in dem Zeitraum von der Aufnahme der Tätigkeit bis zu ihrer Beendigung einen Totalgewinn erzielen konnte. War ein solcher Totalgewinn nach dem betriebswirtschaftlichen Konzept erzielbar, ist es ohne Bedeutung, ob tatsächlich Verluste erzielt wurden und die Tätigkeit mit einem Totalverlust endete. Es darf also nicht rückschauend der Erfolg oder der Misserfolg der Tätigkeit berücksichtigt werden.^[7] Der Eintritt von Verlusten, die nicht durch spätere Gewinne ausgeglichen werden können, ist daher kein Indiz für eine verdeckte Gewinnausschüttung.^[8]

Die Prognose, ob ein Totalgewinn erzielbar ist, muss sich an den steuerrechtlichen Vorschriften orientieren. Schuldrechtliche Beziehungen zu den Gesellschaftern sind also einzubeziehen, andererseits ist für kostenlose Dienstleistungen der Gesellschafter kein Entgelt zu verrechnen. Maßgebend ist auch, ob...