Anhang zu § 8: ABC der verdeckten Gewinnausschüttung / Risikogeschäfte

Literatur: Schäfer, DStZ 1996, 330; Wassermeyer, FR 1997, 563; Paus, FR 1997, 565; Frotscher, GmbHR 1998, 23; Pezzer, FR 1998, 1093; Hoffmann, DStR 1999, 269

Nimmt der Geschäftsführer Risikogeschäfte (Devisentermingeschäfte, Warentermingeschäfte, Geschäfte mit innovativen Finanzinstrumenten) im Namen der Kapitalgesellschaft vor, führen daraus resultierende Verluste allein noch nicht zu verdeckten Gewinnausschüttungen. Dies gilt auch dann, wenn ihm solche Geschäfte durch Geschäftsführervertrag verboten sind, wenn der Geschäftsführer hierfür nicht über die erforderlichen fachlichen Voraussetzungen verfügt, wenn die Geschäfte im Verhältnis zu den sonstigen Tätigkeiten der Kapitalgesellschaft einen erheblichen Umfang haben oder wenn die Geschäfte außerhalb des Satzungszwecks der Kapitalgesellschaft liegen. Es ist Aufgabe des Geschäftsführers, im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens darüber zu entscheiden, welche Risiken die Kapitalgesellschaft eingehen soll. Selbst wenn die Spekulationsabsicht des Gesellschafter-Geschäftsführers eine Rolle bei der Entscheidung spielt, Risikogeschäfte einzugehen, ist diese Spekulationsabsicht, wie jede andere Handlung der Organe auch, der Gesellschaft zuzurechnen. Die Kapitalgesellschaft verfügt über keine "private Sphäre", der die Spekulationsgeschäfte zuzuordnen wären.^[1] Wenn die Kapitalgesellschaft daher das Geschäft im eigenen Namen vornimmt, handelt sie regelmäßig auch auf eigene Rechnung, ihr sind daher Gewinn und Verlust zuzurechnen.^[2] Die Bedingungen des Risikogeschäfts können auch "unüblich" sein. So ist es nicht zu beanstanden, dass zwischen Kapitalgesellschaft und Gesellschafter für vom Gesellschafter zu erwerbende Aktien ein zukünftiger Kurs als Kaufpreis festgelegt wird. Die Kapitalgesellschaft hat dann hinsichtlich des zukünftigen Kurses in gleicher Weise die Chance auf Gewinn und Verlust.^[3] Eine verdeckte Gewinnausschüttung kann aber in diesen Fällen vorliegen, wenn die in der Vereinbarung des künftigen Kurses liegende Gewinnchance der Kapitalgesellschaft begrenzt wird, die Verlustchance aber unbegrenzt bleibt.

Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt nur bei einem Verhalten vor, das nicht dem eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entspricht und das auf eine Begünstigung des Gesellschafters gerichtet ist. Risikogeschäfte mögen dem Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters widersprechen, sie sind aber nicht per se auf die Begünstigung eines Gesellschafters gerichtet. Eine verdeckte Gewinnausschüttung kann erst vorliegen, wenn die Kapitalgesellschaft aus dem Pflichtverstoß des Gesellschafter-Geschäftsführers resultierende Schadensersatzansprüche nicht geltend macht. Grundlage der verdeckten Gewinnausschüttung ist dann aber nicht das Risikogeschäft, sondern der Verzicht auf den Schadensersatzanspruch.^[4]

Eine verdeckte Gewinnausschüttung kann auch vorliegen, wenn die Kapitalgesellschaft eine Tätigkeit nur im Interesse des Gesellschafters unterhält (vergleichbar der "Liebhaberei"); dann muss der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft die damit verbundenen Kosten erstatten bzw. die hieraus resultierenden Verluste übernehmen. Bei Risikogeschäften ist aber nicht grundsätzlich anzunehmen, dass diese Geschäfte nur im Interesse des Gesellschafters ausgeführt werden. Die Kapitalgesellschaft kann auch hohe Risiken eingehen, wenn sie dies angesichts der mit den Geschäften verbundenen Gewinnchancen für sinnvoll hält. Es ist ohne Bedeutung, ob diese Geschäfte mit dem Unternehmensgegenstand in Zusammenhang stehen, oder ob der Gesellschafter-Geschäftsführer die für solche Risikogeschäfte erforderliche Qualifikation besitzt.^[5]

Das Risikogeschäft selbst führt allerdings zu einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn es eine Verlustverlagerung zulasten der Gesellschaft darstellt, der Gesellschafter-Geschäftsführer etwa das Geschäft auf eigene Rechnung abschließt und erst dann auf die Gesellschaft überträgt, wenn Verluste absehbar sind.^[6]

Im Ergebnis wird eine verdeckte Gewinnausschüttung nur angenommen werden können, wenn eine der "Liebhaberei" vergleichbare Situation vorliegt, d. h. die Risikogeschäfte so konzipiert sind, dass die Kapitalgesellschaft auf Dauer keine Gewinnchance hat und daher die Gewinnerzielungsabsicht zu verneinen ist.^[7] Das ist der Fall, wenn kein Totalgewinn, sondern unabhängig von Gewinn oder Verlust die Befriedigung der persönlichen Neigungen eines Gesellschafters angestrebt wird, z. B. bei persönlicher Spielleidenschaft. Bei Risikogeschäften mit Gewinnmöglichkeiten für die Kapitalgesellschaft ist dies m. E. aber nicht der Fall. Risikogeschäfte werden mit der Absicht durchgeführt, einen Totalgewinn zu erzielen, der dann bei der Kapitalgesellschaft steuerpflichtig wäre. Sie sind daher auch dann keine verdeckte Gewinnausschüttung, wenn sich die Risikobereitschaft der Kapitalgesellschaft mit den persönlichen Neigungen des Geschäftsführers decken sollte.^[8]

Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt in solchen Fällen nur vor, w...