BAG Urteil vom 17.12.1987 - 6 AZR 746/85

Entscheidungsstichwort (Thema)

Anspruch auf Verbandszulage

Orientierungssatz

Parallelsache zu BAG Urteil vom 17.12.1987 - 6 AZR 747/85.

Verfahrensgang

LAG Düsseldorf (Entscheidung vom 05.11.1985; Aktenzeichen 11 Sa 1199/84)

ArbG Düsseldorf (Entscheidung vom 09.05.1984; Aktenzeichen 6 Ca 260/84)

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, an die Kläger weiterhin eine Verbandszulage zu zahlen.

Die Kläger zu 1), 2) und 4) sind bei dem Beklagten als Dienstordnungsangestellte beschäftigt, und zwar der Kläger zu 1) seit dem 1. Oktober 1974, der Kläger zu 2) seit dem 1. Oktober 1977 und der Kläger zu 4) seit dem 1. November 1980.

Die Kläger zu 3) und 5) sind Angestellte, auf deren Arbeitsverhältnis u.a. der Tarifvertrag über Zulagen an Angestellte der Ortskrankenkassen und ihrer Verbände vom 17. Mai 1982 (TV Zulagen) Anwendung findet.

§ 4 a des TV Zulagen enthält u.a. folgende Regelung:

"(1) Sonstige Zulagen werden unter den gleichen

Voraussetzungen, in gleicher Höhe und in

gleichem Umfang gewährt, wie sie die ent-

sprechenden vergleichbaren DO-Angestellten

des Arbeitgebers nach den besoldungsrecht-

lichen Vorschriften erhalten. Ausgenommen

sind Zulagen nach der Erschwerniszulagenver-

ordnung vom 19. Dezember 1973 (BGBl. I

S. 1947) und den an ihre Stelle tretenden

Vorschriften.

..."

Seit dem 1. Januar 1962 zahlte der Beklagte nach Maßgabe der jeweiligen Dienstordnung eine Verbandszulage. Die hierfür erforderlichen Mittel stellte der Beklagte jeweils jährlich durch besondere Beschlüsse des Vorstandes und der Vertreterversammlung in seine Haushaltspläne ein.

Am 15. Mai 1979 beschloß der Vorstand des Beklagten eine Neufassung der Dienstordnung für die Angestellten des Beklagten, die am 1. Juli 1979 in Kraft trat. Sie hat u.a. folgenden Wortlaut:

"§ 17 Verbandszulage, ...

(1) Die Angestellten erhalten eine nicht ruhege-

haltfähige Verbandszulage. Sie ist an die

Dauer der Tätigkeit beim Verband gebunden und

beträgt

in den ersten zwei Jahren 33 1/3 v. H.,

im dritten und vierten Jahr 50 v. H.,

im fünften und sechsten Jahr 66 2/3 v.H.,

vom siebten Jahr an 100 v. H.

der Stellenzulage nach der jeweils geltenden

Vorbemerkung Nr. 7 zu den Besoldungsordnungen

A und B oder der an deren Stelle tretenden

Regelung.

...

§ 35 Besitzstandswahrung

Auf den bisherigen Dienstverträgen und Dienstord-

nungen beruhende günstigere Rechtsverhältnisse der

Angestellten bleiben unberührt, soweit nicht beson-

dere gesetzliche Vorschriften entgegenstehen."

Am 14. September 1979 genehmigte der Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen die Dienstordnung und fügte ein Begleitschreiben bei, das u.a. wie folgt lautete:

"Im Hinblick auf die derzeit bestehende Regelung

für die Bundesverbände der Krankenkassen stelle

ich meine rechtlichen Bedenken gegen die Gewährung

einer Verbandszulage (§ 17 Abs. 1 der Dienstordnung)

vorläufig zurück. Sollte auf Bundesebene eine andere

Regelung getroffen werden, behalte ich mir vor, auf

die Angelegenheit erneut zurückzukommen."

Bis April 1983 gewährte der Beklagte die Verbandszulage gem. § 17 Abs. 1 DO. Der Kläger zu 1) erhielt ab 1. Oktober 1980 den vollen Betrag der Verbandszulage. Der Kläger zu 2) hätte am 1. Oktober 1983, der Kläger zu 3) am 15. November 1986, der Kläger zu 4) am 1. November 1986 und der Kläger zu 5) am 1. Oktober 1986 den vollen Betrag der Verbandszulage erhalten.

Mit Schreiben vom 25. März 1983 forderte der Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales die Einstellung der Zahlung der Verbandszulage mit Wirkung für Mai 1983 und verwies auf ein Urteil des Hessischen Landessozialgerichts, das die Zahlung einer Verbandszulage für gesetzwidrig und daher für unzulässig bezeichnet hatte. Der Beklagte teilte daraufhin am 19. April 1983 seinen Mitarbeitern mit, im Hinblick auf die Auflage des Ministeriums die Verbandszulage künftig nur mit dem Vorbehalt der Rückzahlung gewähren zu können. Aufgrund einer Besprechung beim Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales am 22. April 1983 erklärte sich dieser mit einer stufenweisen Abschmelzung der Verbandszulage bis zum 30. Juni 1986 einverstanden. Der Verbandsvorstand des Beklagten beschloß deshalb am 19. Mai 1983 die Verbandszulage dementsprechend zurückzuführen und unterrichtete hiervon mit Schreiben vom 7. Juli 1983 seine Mitarbeiter.

Der Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales forderte mit Schreiben vom 18. Juli 1984 den Beklagten auf, bis zum 10. Dezember 1984 seine Dienstordnung durch Streichung des § 17 Abs. 1 zu ändern und hob mit Erlaß vom 30. Oktober 1984 seine Genehmigung vom 14. September 1979 auf, soweit § 17 Abs. 1 DO betroffen wurde. Mit Erlaß vom 12. Dezember 1984 ordnete der Minister schließlich die Streichung des § 17 Abs. 1 DO an.

Die Kläger, die sich mit ihrer Klage gegen die Streichung wenden, haben die Auffassung vertreten, der Beklagte sei zur unbegrenzten Weiterzahlung der Verbandszulage verpflichtet. Die Zahlung verstoße nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere werde Art. III § 1 Abs. 1 AnpG-NW/2. BesVNG nicht verletzt. Die Verbandszulage sei der Ministerialzulage im Bereich der Beamtenbesoldung vergleichbar. Das ergebe sich schon aus der besonderen Aufgabenstellung der Landesverbände der Krankenkassen. Die Tätigkeit beim Beklagten sei an den einzelnen Arbeitsplätzen schwieriger, umfangreicher und verantwortungsvoller als die Arbeit bei den einzelnen Krankenkassen. Es seien hinsichtlich der Qualifikation keine minderen Anforderungen als an jene der Ministerialbürokratie zu stellen. Auch unterständen die im wesentlichen autonomen Krankenkassen rechtlich in einigen Punkten der Regelungskompetenz der Landesverbände. Ebenso seien die Landesverbände dazu aufgerufen, Vorschläge zu Gesetzesänderungen zu erarbeiten. Die Zulage diene schließlich als Anreiz für eine Bewerbung bei dem Beklagten, der darauf angewiesen sei, qualifiziertes Personal der Mitgliedskassen für eine Tätigkeit bei ihm, die zumeist mit erheblichen Mehrkosten in der Landeshauptstadt Düsseldorf verbunden sei, zu gewinnen. Abgesehen davon, daß der Beklagte keine dem Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales untergeordnete Körperschaft sei, habe die jahrelange Zahlung der Verbandszulage und die Genehmigung des aufsichtsführenden Ministeriums einen Vertrauenstatbestand geschaffen, der es nicht erlaube, in die bestehenden Rechtspositionen der Kläger einzugreifen und die Dienstordnung entsprechend zu ändern. Den Klägern und allen Bediensteten des Beklagten sei bei der Einstellung die Zahlung der im Streit befindlichen Verbandszulage zugesagt worden. Durch die jahrzehntelange Gewährung der Verbandszulage sei eine entsprechende betriebliche Übung entstanden, die nicht mehr geändert werden könne. Im übrigen sei § 17 Abs. 1 DO auch nicht unter einem Vorbehalt von dem Minister genehmigt worden. Die Aufhebung der Genehmigung bezüglich § 17 Abs. 1 DO sei unzulässig und der Bescheid vom 12. Dezember 1984 rechtswidrig. Zumindest gebiete § 35 DO die Weiterzahlung der Verbandszulage.

Die Kläger haben zuletzt beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger

zu 1) 1.383,75 DM, an den Kläger zu 2)

3.243,60 DM, an den Kläger zu 3) 355,04 DM,

an den Kläger zu 4) 355,04 DM, an den Kläger

zu 5) 414,21 DM zu zahlen;

2. festzustellen, daß der Beklagte zur Weitergewährung

der Verbandszulage entsprechend § 17

Abs. 1 DO vom 1.7.1979 über den 31.12.1984

hinaus verpflichtet ist.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, § 17 DO verstoße gegen Art. III § 1 Abs. 1 Nr. 2 des AnpG-NW/2. BesVNG und sei daher nichtig. Die Zahlung einer Zulage, die für Beamte in vergleichbarer Position gesetzlich nicht vorgesehen sei, verstoße auch gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Die Verbandszulage nach § 17 Abs. 1 DO sei im übrigen nur unter Vorbehalt genehmigt und schließlich mit Schreiben vom 25. März 1983 endgültig versagt worden. Unabhängig davon werde eine ungesetzliche Dienstordnungsbestimmung nicht durch eine Genehmigung wirksam. Rechtsmängel der Satzung könnten nicht durch die Genehmigung geheilt werden. Im übrigen sei der Beklagte auch nicht mit einer obersten Landesbehörde vergleichbar, was sich schon daraus ergebe, daß er der Rechtsaufsicht des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales unterstehe.

In der Berufungsinstanz ist das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch den Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales, dem Rechtsstreit auf seiten des Beklagten beigetreten und hat beantragt, die Klagen abzuweisen. Das Land hat vorgetragen, es habe als Aufsichtsbehörde ein öffentliches Interesse daran, daß die haushaltsrechtlichen Vorschriften nicht durch Klagen einzelner Angestellter unterlaufen würden. Durch die Aufhebung der Genehmigung und die Streichung des § 17 Abs. 1 DO im Wege der Ersatzvornahme sei die Anspruchsgrundlage für die Klageforderung entfallen. Der Besoldungsgesetzgeber sei nicht von verfassungswegen gehindert, die bisherige Besoldung zu verringern, wenn ein sachlicher Grund vorliege. Gleiches gelte für den Dienstordnungsbereich. Das 2. BesVNG und das AnpG-NW/2. BesVNG griffen anders als Haushaltsvorschriften auch unmittelbar in die Rechtsverhältnisse der Dienstordnungsbediensteten ein. Hinsichtlich der Beachtung der Vorschriften des 2. BesVNG in Verb. mit dem Landesanpassungsgesetz NW stehe dem Sozialversicherungsträger kein eigener Gestaltungsspielraum und auch keine das geltende Beamten- und Besoldungsrecht des Bundes überschreitende eigene Rahmenkompetenz zu. In bezug auf eine Übergangsregelung sei zu berücksichtigen, daß die Verbandszulage spätestens seit Ende 1978 zu Unrecht gezahlt worden sei. Der in der Übergangsregelung vorgesehene stufenweise Abbau werde den Grundsätzen der Besitzstandswahrung auch gerecht. Ein Anspruch kraft betrieblicher Übung scheide aus, da ein von der Dienstordnung abweichender vertraglicher Anspruch gem. § 357 Abs. 3 RVO nicht in Frage komme. Unabhängig davon habe keine Regelungslücke bestanden, die durch eine Regelung hätte ausgefüllt werden können.

Die Kläger haben beantragt, die Nebenintervention zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Klagen stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Nebenintervention des Landes Nordrhein-Westfalen für zulässig erachtet und auf die Berufung des Beklagten das erstinstanzliche Urteil abgeändert, soweit es eine Zahlungsverpflichtung über den 1. Januar 1985 hinaus festgestellt hat und die Klage insoweit abgewiesen. Soweit die Kläger in der Berufungsinstanz auf Zahlung der Verbandszulage bis zum 31. Dezember 1984 geklagt haben, hat es den Klagen stattgegeben.

Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Kläger den Feststellungsantrag auf Weitergewährung der Verbandszulage über den 31. Dezember 1984 hinaus weiter. Der Beklagte und der Nebenintervenient verfolgen mit ihren Revisionen den Antrag, die Klagen auch für die Zeit bis zum 31. Dezember 1984 abzuweisen. Die Kläger beantragen, die Revisionen des Beklagten und des Nebenintervenienten zurückzuweisen, der Beklagte und der Nebenintervenient beantragen, die Revision der Kläger zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I. Die Revision der Kläger ist zulässig, obwohl sie die Frist zur Begründung ihrer fristgerecht eingelegten Revision um einen Tag versäumt haben. Denn ihnen ist auf ihren fristgemäß gestellten Antrag gem. § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren; sie waren nämlich ohne ihr Verschulden verhindert, die Frist zur Begründung der Revision einzuhalten.

Die Kläger haben glaubhaft gemacht, daß der die Revisionsbegründung enthaltende Schriftsatz am 11. Februar 1986, also einen Tag vor Ablauf der Frist, im Rahmen der normalen Bürozeit zur Post gebracht und dort eingeworfen worden ist. Er ist danach rechtzeitig zur Post gegeben worden, weil für die Frage, wann ein Schriftstück rechtzeitig zur Post gegeben wurde, in Zeiten störungsfreien Postbetriebs die normale Postlaufzeit maßgebend ist (BVerfG NJW 1979, 641; 1983, 1479; BAG Beschluß vom 24. November 1977 - 5 AZB 50/77 - AP Nr. 1 zu § 233 ZPO 1977; Zöller/Stephan, ZPO, 15. Aufl., § 233 Rz 23 Postverkehr 2; BayObLG NJW 1978, 1488).

Die normale Postlaufzeit zwischen Düsseldorf und Kassel beträgt einen Tag. Dies wird auch durch die Schriftsätze der Kläger bestätigt, die vor der Revisionsbegründung und zum Zwecke der Wiedereinsetzung versandt worden sind. Sie sind jeweils einen Tag nach Fertigung des Schriftsatzes bei Gericht eingegangen.

II. Die Revision der Kläger ist unbegründet. Die Revision des Beklagten und die des Nebenintervenienten sind dagegen begründet. Die Kläger haben nach dem 1. Juli 1983 keinen Anspruch mehr auf die ungekürzte Verbandszulage gem. §§ 17, 35 DO in der Fassung vom 1. Juli 1979. § 17 Abs. 1 DO ist von Anfang an rechtsunwirksam und der Beklagte konnte daher die Verbandszulage gem. seinem Schreiben vom 7. Juli 1983 abschmelzen und schließlich ganz einstellen.

III. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht gemäß § 256 Abs. 1 ZPO vom Vorliegen eines rechtlichen Interesses der Kläger an einer alsbaldigen Feststellung darüber, ob sie weiterhin einen Anspruch auf Zahlung der Verbandszulage haben, ausgegangen.

Inwieweit die Nebenintervention des Landes Nordrhein-Westfalen, wie vom Landesarbeitsgericht angenommen, nach § 66 ZPO zulässig ist, kann in der Revisionsinstanz dagegen nicht mehr überprüft werden. Denn gemäß § 548 ZPO unterliegen diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, dann nicht der Beurteilung des Revisionsgerichts, wenn sie nach den Vorschriften der ZPO unanfechtbar sind. Das gilt auch dann, wenn die unanfechtbare Entscheidung zulässigerweise mit dem Endurteil verbunden worden ist (BGH NJW 1982, 2070). Daraus folgt, da auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren für die Streitgenossenschaft die Vorschriften der §§ 59 ff. ZPO gelten (Grunsky, ArbGG, 5. Aufl., § 46 Rz 12), daß die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die Zulässigkeit der Nebenintervention gemäß §§ 71 Abs. 2, 567 Abs. 3 ZPO i.Verb.m. § 70 ArbGG unanfechtbar ist und deshalb einer Überprüfung durch das Revisionsgericht nicht unterliegt (BGHZ 76, 299, 301).

IV. In der Sache hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, die Regelung des § 17 Abs. 1 DO in der Fassung vom 1. Juli 1979 verstoße gegen Art. III § 1 Abs. 1 AnpG-NW/2. BesVNG und sei deshalb rechtsunwirksam. Aus Art. III § 1 Abs. 1 AnpG-NW/2. BesVNG ergebe sich nämlich ein Verbot, in den Dienstordnungen Zulagen festzusetzen, die ihrer Art nach vergleichbaren Beamten des Landes nicht gewährt würden. Selbst wenn man davon ausgehe, die Verbandszulage entspreche der Ministerialzulage, fehle es doch an der Vergleichbarkeit der Kläger mit den Empfängern der Ministerialzulage. Diese werde nur an Beamte bei den obersten Landesbehörden gezahlt, während die Bediensteten nachgeordneter Landesbehörden sie nicht erhielten. Der Beklagte sei aber schon deshalb mit einer obersten Landesbehörde nicht vergleichbar, weil er deren Aufsicht unterliege. Darüber hinaus unterscheide sich der Aufgabenbereich einer obersten Landesbehörde grundlegend von dem des Beklagten. Die Genehmigung der Dienstordnung durch den Minister ändere an alledem nichts.

Bis zu der Anordnung des Ministers vom 12. Dezember 1984 könnten die Kläger jedoch gleichwohl die Zahlung der Verbandszulage verlangen. Wegen der formellen Genehmigung der Dienstordnungen durch den Minister und dem Umstand, daß der Beklagte die Verbandszulage über mehrere Jahre hinweg gezahlt habe, hätten die Kläger auf die Rechtswirksamkeit der Regelung vertrauen können. Dies gelte um so mehr, als die Verbandszulage zuvor bereits aufgrund anderer Rechtsvorschriften fast zwei Jahrzehnte gezahlt worden sei. Der Beklagte könne sich deshalb nach Treu und Glauben nicht auf die Unwirksamkeit der dienstordnungsmäßigen Regelung berufen, solange sie nicht abgelöst oder aufgehoben worden sei. Zumindest hätte der Beklagte aber eine ordnungsgemäße Anpassung vornehmen müssen, die in der Regelung des Schreibens vom 7. Juli 1983 jedoch nicht gegeben sei.

Für die Zeit nach der Anordnung des Ministers fehle dagegen eine Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten Anspruch, da im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden könne, ob die angeordnete Ersatzvornahme rechtswirksam sei. Die von dem Beklagten dagegen erhobene Klage vor dem Sozialgericht habe keine aufschiebende Wirkung. Eine betriebliche Übung scheide als Anspruchsgrundlage aus, da die Bestimmungen der Dienstordnung weder durch individuelle Vereinbarungen noch durch Gesamtvereinbarungen umgangen werden könnten. Ebensowenig könnten die Kläger ihren geltend gemachten Anspruch auf die Besitzstandsklausel des § 35 DO stützen. Art. III § 1 Abs. 1 AnpG-NW/2. BesVNG sei nämlich eine besondere gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 35 DO, die der Gewährung der Verbandszulage entgegenstehe.

V. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilweise stand. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Weitergewährung der Verbandszulage entsprechend des nach § 4 a TV Zulagen auch für die Kläger zu 3) und 5) geltenden § 17 Abs. 1 DO über den 1. Januar 1985 hinaus, da dieser wegen Verstoßes gegen Art. III § 1 Abs. 1 Nr. 2 in Verb. mit § 2 Abs. 1 AnpG-NW/2. BesVNG rechtsunwirksam ist.

1. Gem. Art. III § 1 Abs. 1 AnpG-NW/2. BesVNG haben die der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften des öffentlichen Rechts im Bereich der Sozialversicherung bei Aufstellung ihrer Dienstordnungen den Rahmen des Bundesbesoldungsgesetzes, insbesondere das für die Beamten des Landes geltende Besoldungs- und Stellengefüge einzuhalten und alle weiteren Geld- und geldwerten Leistungen sowie die Versorgung im Rahmen und nach den Grundsätzen der für die Beamten des Landes geltenden Bestimmungen zu regeln. Soweit die vorhandenen Dienstordnungen dem nicht entsprechen, sind sie gem. Art. III § 2 Abs. 1 AnpG-NW/2. BesVNG innerhalb eines Jahres nach Verkündung des Gesetzes anzupassen. Dem entspricht auch § 27 DO, der vorschreibt, daß "sonstige Geld- und geldwerte Leistungen im Rahmen und nach den Grundsätzen der für die Landesbeamten geltenden Bestimmungen gewährt werden".

a) Die in § 17 Abs. 1 DO geregelte Verbandszulage ist eine Geldleistung im Sinne von Art. III § 1 Abs. 1 Nr. 2 AnpG-NW/2. BesVNG, mit der der Beklagte über den Rahmen und die Grundsätze der für die Beamten des Landes geltenden Bestimmungen hinausgeht. Mit Art. III § 1 Abs. 1 Nr. 2 AnpG-NW/2. BesVNG verfolgt der Landesgesetzgeber ebenso wie der Bundesgesetzgeber in Art. VIII § 1 Abs. 1 2. BesVNG die Absicht, im Interesse der erstrebten Einheitlichkeit des Besoldungs- und weiteren Leistungsrechts, den Dienstordnungsangestellten keine Leistungen mehr zukommen zu lassen, die der Art nach für die staatlichen Beamten nicht vorgesehen sind (BSGE 55, 67, 71 ff.). Die Dienstordnungs-Angestellten der Sozialversicherungsträger sollen nur solche geldwerten Leistungen erhalten, die vergleichbare Bundes- oder Landesbeamte ebenfalls erhalten (BAGE 33, 34, 38 = AP Nr. 50 zu § 611 BGB Dienstordnungs-Angestellte).

b) Entgegen der Auffassung der Kläger ist die Verbandszulage nicht mit der Ministerialzulage vergleichbar. Zwar mag sie sich in ihrer Höhe an dieser dem Beamtenrecht bekannten Zulage anlehnen, wie der Hinweis auf die Vorbemerkung Nr. 7 zu den Besoldungsordnungen A/B in § 17 Abs. 1 DO zeigt. Sie ist ihr jedoch schon wegen ihrer unterschiedlichen Struktur nicht vergleichbar. Die Verbandszulage ist keine Geldleistung, die vergleichbare Landesbeamte erhalten können.

aa) Gem. Vorbemerkung Nr. 7 Abs. 3 zur Bundesbesoldungsordnung A/B können die Länder bestimmen, daß Beamte, wenn sie bei obersten Landesbehörden verwendet werden, eine Stellenzulage erhalten. Der Kreis der obersten Landesbehörden bestimmt sich nach dem jeweiligen Landesverfassungs- und/oder Landesorganisationsrecht (Schwegmann/Summer, BBesG, Stand 1. Oktober 1987, Teil II/1, Vorbemerkung Nr. 7 zur BBesO A/B Rz 21). Zu diesen obersten Landesbehörden zählt der Beklagte nicht. Denn nach § 3 des Gesetzes über die Organisation der Landesverwaltung - Landesorganisationsgesetz (LOG.NW.) - vom 10. Juli 1962 (GV NW 1962, 421) sind allein die Landesregierung, der Ministerpräsident und die Landesminister oberste Landesbehörden. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, der Beklagte sei auch weder von seiner Stellung noch von seinen Aufgaben her einer obersten Landesbehörde vergleichbar. Der Beklagte untersteht der Aufsicht einer obersten Landesbehörde. Begrifflich kann er daher schon deshalb nicht einer obersten Landesbehörde gleichgestellt sein, zumal sich der Tätigkeitsbereich des Beklagten auch nicht auf das gesamte Land, sondern nur auf das Gebiet Rheinland erstreckt. Bei der Stellenzulage für Beamte der obersten Landes- und Bundesbehörden ist der Gesetzgeber auch von typischen Funktionen dieser Bediensteten ausgegangen, die in der Erarbeitung von Grundlagen für die Regierungstätigkeit, der Mitarbeit bei der Gesetzgebung, dem Erlaß allgemeinverbindlicher Rechts- und Verwaltungsvorschriften, der obersten Dienst- und Fachaufsicht sowie der obersten Entscheidungsgewalt im Bereich der Bundes- bzw. Landesverwaltung bestehen (Schwegmann/Summer, aaO, Vorbemerkung Nr. 7 zur BBesO A/B, Rz 2). Auch insoweit unterscheidet sich der Aufgabenbereich des Beklagten von dem einer obersten Landesbehörde.

bb) Diesen Aufgaben sind die von den Klägern vorgetragenen zahlreichen Zuständigkeiten des Beklagten nicht vergleichbar. Bei aller Bedeutung der Tätigkeit des Beklagten für die Ortskrankenkassen im Rheinland fehlen ihm die wesentlichen Kompetenzen einer obersten Landesbehörde. Er hat insbesondere die Interessen der Verbandsmitglieder wahrzunehmen, hat aber keine oberste Entscheidungsgewalt auf Landesebene, übt keine Regierungstätigkeit aus und erarbeitet dafür auch keine Grundlagen. Soweit er autonomes Satzungsrecht setzen kann, bedarf er dafür der Genehmigung einer obersten Landesbehörde.

2. Bei der Dienstordnung des Beklagten handelt es sich um von ihm aufgrund gesetzlicher Ermächtigung nach den Bestimmungen der RVO erlassenes autonomes Satzungsrecht (BAGE 31, 381, 384 = AP Nr. 49 zu § 611 BGB Dienstordnungs-Angestellte; BAGE 33, 34, 37 = AP, aaO, beide m.w.N.; BGH NJW 1985, 2194, 2195). Dieses muß sich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften halten, sonst ist es als sekundäre Rechtsquelle, auch wenn es in einem formell richtigen Verfahren zustande gekommen ist, unwirksam (BSGE 55, 268, 269; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Bd. I/1, S. 166 h). Ungesetzliche Satzungsbestimmungen werden auch durch die Genehmigung nicht wirksam (Brackmann, aaO, Bd. I/2, S. 354 ff.). Landesgesetze gehen dem Satzungsrecht im Rang vor (BSGE 55, 67, 74). Entsprechend hat auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 33, 125 ff.) ausgeführt, im Rahmen einer an sich zulässigen Autonomiegewährung bleibe der Grundsatz bestehen, daß der Gesetzgeber sich seiner Rechtsetzungsbefugnisse nicht völlig entäußern und seinen Einfluß auf den Inhalt der von den körperschaftlichen Organen zu erlassenden Normen nicht gänzlich preisgeben dürfe. Der Gesetzgeber dürfe seine vornehmste Aufgabe nicht anderen Stellen innerhalb oder außerhalb der Staatsorganisation zur freien Verfügung überlassen. Selbstverständlich sei, daß das vom Verband gesetzte Recht seinem materiellen Inhalt nach mit höherrangigem Recht voll in Übereinstimmung stehen müsse. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Vorschrift des § 17 Abs. 1 DO verstößt gegen Art. III § 1 Abs. 1 AnpG-NW/2. BesVNG und ist daher unwirksam.

3. Der Bundesgesetzgeber hat zwar mit dem 2. BesVNG nicht unmittelbar mit den Mitteln der staatlichen Gesetzgebung in das Gefüge der Dienstordnung der Sozialversicherungsträger eingegriffen und dem neuen staatlichen Gesetzesrecht widersprechende Bestimmungen bestehender Dienstordnungen seinerseits für unwirksam erklärt (vgl. BAGE 33, 34, 40 = AP, aaO; BAGE 36, 52, 57 = AP Nr. 51 zu § 611 BGB Dienstordnungs-Angestellte). Ebenso hat das Bundessozialgericht in der Entscheidung vom 27. Februar 1986 - 1 RR 9/84 - (USK 8617) ausgeführt, die Auswirkungen auf das Dienstverhältnis des einzelnen DO-Angestellten seien erst eine Folge der von den Körperschaften selbst vorgenommenen Anpassungen ihrer Dienstordnungen an die neue Gesetzeslage. Vorliegend hat der Beklagte jedoch die Regelung des § 17 Abs. 1 DO erst nach Inkrafttreten der entgegenstehenden gesetzlichen Bestimmungen in seine Dienstordnung aufgenommen. Er hat damit nicht eine bestehende zulässige Regelung seiner Dienstordnung den neuen gesetzlichen Bestimmungen angepaßt, sondern eine neue gesetzeswidrige Satzungsbestimmung geschaffen. Dies hat nicht nur zur Folge, daß der Nebenintervenient als Aufsichtsbehörde eingreifen durfte, sondern auch die Unwirksamkeit der entsprechenden Dienstordnung. Der § 17 Abs. 1 DO kann daher keine Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf die Verbandszulage abgeben, und zwar von Anfang an und nicht erst nachdem er durch die Ersatzvornahme des Nebenintervenienten ab 12. Dezember 1984 gestrichen worden war.

4. Die Kläger können ihren Anspruch auch nicht auf § 35 DO stützen, der nach § 4 a TV Zulagen insoweit auch für die Kläger zu 3) und 5) gilt. Nach dieser Vorschrift bleiben auf den bisherigen Dienstverträgen und Dienstordnungen beruhende günstigere Rechtsverhältnisse nur insoweit unberührt, als nicht besondere gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Eine solche entgegenstehende Vorschrift ist aber - wie ausgeführt - Art. III § 1 Abs. 1 Nr. 2 AnpG-NW/2. BesVNG (BSGE 55, 67 ff.; BSG Urteil vom 27. Februar 1986, aaO). Angesichts der Absicht des Bundesgesetzgebers und der Landesgesetzgeber im Interesse der erstrebten Einheitlichkeit des Besoldungs- und weiteren Leistungsrechts jeweils für ihren Bereich den DO-Angestellten keine Leistungen mehr zukommen zu lassen, die der Art nach für die staatlichen Beamten nicht vorgesehen sind, dürfen den DO-Angestellten seitens ihrer Dienstherren keine Leistungen mehr gewährt werden, die das jeweilige Beamtenrecht nicht kennt. Der Gesetzgeber wollte nämlich mit den Bestimmungen des 2. BesVNG sicherstellen, daß die Bundesbeamten auf der einen und die DO-Angestellten der Selbstverwaltungskörperschaften auf der anderen Seite die gleichen Geld- und geldwerten Leistungen erhalten (BAGE 33, 34, 42 = AP, aaO und 36, 52, 57 = AP, aaO; BAG Urteil vom 26. März 1987 - 6 AZR 511/85 - unveröffentlicht).

a) Eine solche Auslegung des § 35 DO macht die Bestimmung auch nicht inhaltsleer. Zwar hat die Besitzstandsregelung des § 35 DO danach nur einen beschränkten Anwendungsbereich. Dies ergibt sich aber zwingend aus dem Halbsatz "soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften entgegenstehen". Es ist nämlich davon auszugehen, daß sich der Beklagte als DO-Geber im Rahmen der Gesetze halten und seinen DO-Angestellten nur die Leistungen gewähren wollte, zu denen er gesetzlich befugt war. Dazu war er schon gemäß § 29 SGB IV verpflichtet. Danach erfüllen die Versicherungsträger ihre Aufgaben im Rahmen des Gesetzes und des sonstigen für sie maßgebenden Rechts in eigener Verantwortung. Würde Art. III § 1 Abs. 1 Nr. 2 AnpG-NW/2. BesVNG nicht als Gesetz im Sinne von § 35 DO angesehen werden, ergäbe sich umgekehrt ein Leerlauf dieses Gesetzes, was mit § 29 SGB IV nicht vereinbar wäre.

b) Hierdurch wird auch nicht in das Selbstverwaltungsrecht des Beklagten eingegriffen. Gemäß § 29 Abs. 3 SGB IV besteht dieses nämlich nur "im Rahmen des Gesetzes" und kann deshalb durch Gesetz, also auch durch das Zweite Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern und die ausfüllenden Länderanpassungsgesetze eingeschränkt werden. Ein verfassungsrechtlich abgesichertes Recht auf Selbstverwaltung steht dem Träger der Sozialversicherung nicht zu (BSGE 55, 268, 273). Wie das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 39, 302, 313 ff.) ausgeführt hat, sind die Allgemeinen Ortskrankenkassen dem Staat eingegliederte Körperschaften des öffentlichen Rechts, die Aufgaben in mittelbarer Staatsverwaltung wahrnehmen. Mit jeder Ausgliederung eines Verwaltungsträgers als juristischer Person sei zwar eine gewisse Verselbständigung verbunden, mit der sich die Beibehaltung einer direkten Staatsleitung im allgemeinen nicht vertrage. Jedoch könne der Grad der Ausgliederung und der Verselbständigung verschieden sein. Die Hauptaufgabe der Sozialversicherungsträger bestehe in dem Vollzug einer detaillierten Sozialgesetzgebung. In diesem Bereich lasse sich nur bedingt von Selbstverwaltung sprechen. Als "Selbstverwaltung" könne hier nur die vom Gesetz eingeräumte und im Rahmen des Gesetzes bestehende organisatorische Selbständigkeit und die Erledigung dessen verstanden werden, was die Kassen als Maßnahmen vorbeugender, heilender und rehabilitierender Fürsorge für ihre Versicherten durchführten. Eine Verfassungsgarantie des bestehenden Systems der Sozialversicherung oder doch seiner tragenden Organisationsprinzipien, wie sie sich aus Art. 28 Abs. 2 GG zugunsten des Selbstverwaltungsrechts der Gemeinden und Gemeindeverbände ergibt, ist dem Grundgesetz nicht zu entnehmen (BAGE 47, 1 = AP Nr. 59 zu § 611 BGB Dienstordnungs-Angestellte). Dies gilt gleichermaßen für die Verbände der Krankenkassen.

5. Entgegen der Auffassung der Kläger gebietet auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes keine ungekürzte Weiterzahlung der Verbandszulage über den 31. Dezember 1984 hinaus. Art. III § 2 Abs. 2 AnpG-NW/2. BesVNG stellt die Grenzen dar, über die eine Besitzstandsregelung der Dienstordnung des Beklagten nicht hinausgehen darf. Der dem Dienstordnungsgeber belassene Gestaltungsspielraum deckt eine uneingeschränkte und volle Weiterzahlung der Verbandszulage nicht ab (erkennender Senat Urteil vom 26. März 1987 - 6 AZR 511/85 - nicht veröffentlicht; BSG Urteil vom 27. Februar 1986, aaO).

6. Die Kläger können den von ihnen geltend gemachten Anspruch auf Verbandszulage auch nicht daraus herleiten, daß der Beklagte diese in der Vergangenheit gezahlt hat.

Die bis Mitte 1983 geleisteten Zahlungen sind zum Zwecke der Erfüllung eines nach Ansicht des Beklagten nach der Dienstordnung bestehenden Anspruchs erfolgt. Das schließt es aus, in diesem Vorgang ein Vertragsangebot zu sehen. Gleiches gilt im Hinblick auf einen sich daraus möglicherweise ergebenden Anspruch aufgrund einer betrieblichen Übung. Solange die Kläger einen Anspruch auf die Verbandszulage nach den entsprechenden Bestimmungen der Dienstordnungen a.F. hatten, konnte eine die vertraglichen Bestimmungen ergänzende betriebliche Übung nicht erwachsen. Eine betriebliche Übung kann nämlich nur dann entstehen, wenn es an einer inhaltsgleichen Rechtsgrundlage für die Gewährung einer Leistung fehlt (BAGE 49, 151, 159 = AP Nr. 14 zu § 77 BetrVG 1972, zu 4 b der Gründe = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 16; erkennender Senat Urteil vom 26. März 1987 - 6 AZR 511/85 - und vom 12. November 1987 - 6 AZR 173/85 - beide nicht veröffentlicht).

VI. Die Vorschrift des § 17 Abs. 1 DO konnte infolge ihrer Unwirksamkeit, schon bevor sie durch den Nebenintervenienten im Wege der Ersatzvornahme gestrichen worden war, keine Anspruchsgrundlage bilden. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war der Beklagte auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht verpflichtet, den Klägern die Verbandszulage bis zur Streichung des § 17 Abs. 1 DO weiterzuzahlen. Treu und Glauben verbieten es nicht, eine auf einer unwirksamen Regelung beruhende Zahlung einzustellen, wenn diese Unwirksamkeit erkannt wird. Vertrauensgesichtspunkten ist durch den Beklagten auch schon in ausreichendem Umfang dadurch Rechnung getragen worden, als die Verbandszulage nur stufenweise über mehrere Jahre hinweg abgeschmolzen worden ist. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, daß gem. Art. III § 2 Abs. 2 AnpG-NW/2. BesVNG der Beklagte die Dienstordnung innerhalb eines Jahres nach Verkündung des Gesetzes anzupassen hatte. Das bedeutet - unter Berücksichtigung der Verzögerungen bis Inkrafttreten der neuen Dienstordnung -, daß bei rechtmäßiger Handhabung bereits am 1. Juli 1979 eine Abschmelzung nach Art. IX § 12 2. BesVNG hätte erfolgen müssen. Zu diesem Zeitpunkt hat keiner der Kläger einen über 33 1/3 v.H. hinausgehenden Anspruch der Verbandszulage erworben, so daß die Verbandszulage vor dem 1. Juli 1983 schon vollständig abgeschmolzen gewesen wäre. Darüber hinaus war in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, daß die Dienstordnung selbst eine Art. III § 1 Abs. 1 Nr. 2 AnpG-NW/2. BesVNG entsprechende Regelung in § 27 enthält. Insofern war sie im Grunde schon in sich widersprüchlich und konnte trotz ihrer Genehmigung auch nicht zu einem zeitlich begrenzten Anspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben führen.

VII. Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in den §§ 91, 100, 101 ZPO.

Dr. Röhsler Dörner Schneider

Carl Dr. Sponer

Fundstellen

Dokument-Index HI440929