BAG Urteil vom 26.11.2009 - 2 AZR 658/08 | Haufe Steuer Office Excellence | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Änderungskündigung zur Reduzierung der Arbeitszeit von Lehrern. Lehrerpersonalkonzept Mecklenburg-Vorpommern

Orientierungssatz

1. Der Rückgang des Unterrichtsbedarfs kann ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2, § 2 KSchG für die Reduzierung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von Lehrern durch eine Änderungskündigung sein, wenn sich der öffentliche Arbeitgeber dazu entschließt, das verbleibende Arbeitsvolumen nicht von weniger Vollzeitkräften, sondern von allen bislang beschäftigten Lehrern mit reduzierter Arbeitszeit erledigen zu lassen.

2. Sieht ein “Lehrerpersonalkonzept” des öffentlichen Arbeitgebers vor, dass alle Lehrkräfte, die freiwillig bereit waren, ihre Arbeitszeit vertraglich auf zwei Drittel oder die Hälfte eines vollen Deputats zu verringern, bei darüber hinausgehendem Bedarf ein jeweils auf ein Schuljahr befristetes Angebot zur Aufstockung ihrer Arbeitszeit erhalten, kann ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Reduzierung der Arbeitszeit von Lehrern, die nicht bereit waren, an diesem “Lehrerpersonalkonzept” teilzunehmen, nicht darauf gestützt werden, dass ein Bedürfnis an ihrer Lehrtätigkeit im vertraglich vereinbarten Umfang bei Berücksichtigung der Aufstockungsangebote nicht mehr besteht.

3. An einem dringenden betrieblichen Erfordernis für eine Änderungskündigung fehlt es, wenn der öffentliche Arbeitgeber für das Unterrichtsfach des gekündigten Lehrers Neueinstellungen vorgenommen hat.

4. Eine Änderungskündigung kann auch unwirksam sein, weil der öffentliche Arbeitgeber den gekündigten (Vollzeit-)Lehrkräften eine nachträgliche Teilnahme am Lehrerpersonalkonzept als milderes Mittel nicht angeboten hat.

Normenkette

KSchG § 1 Abs. 2, § 2

Verfahrensgang

LAG Mecklenburg-Vorpommern (Urteil vom 15.07.2008; Aktenzeichen 1 Sa 528/05)

ArbG Neubrandenburg (Urteil vom 30.04.2007; Aktenzeichen 4 Ca 919/06)

ArbG Neubrandenburg (Urteil vom 19.10.2005; Aktenzeichen 5 Ca 917/05)

Tenor

Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 15. Juli 2008 – 1 Sa 528/05 – wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Rz. 1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von zwei Änderungskündigungen, mit denen das beklagte Land das Vollzeitarbeitsverhältnis des Klägers in ein Teilzeitarbeitsverhältnis umwandeln will.

Rz. 2

Der 1954 geborene Kläger hat die Lehrbefähigung für die gymnasiale Oberstufe. Er ist seit 1993 beim beklagten Land als Lehrer angestellt und dem Schulamt N… zugeteilt. Er unterrichtet am A-Gymnasium in N… (Stammdienststelle) die Fächer Englisch und Spanisch und erhielt zuletzt eine Vergütung nach der VergGr. IIa BAT-O.

Rz. 3

Mitte der 90er Jahre verständigte sich das beklagte Land mit den Gewerkschaften und weiteren Berufsverbänden der Lehrerschaft wegen des erheblichen Rückgangs der Schülerzahlen auf ein sog. Lehrerpersonalkonzept (LPK). Es dient der sozialverträglichen Bewältigung des entstandenen Personalanpassungsbedarfs. Eine Maßnahme des LPK besteht in der “flexiblen Teilzeitbeschäftigung”. Die Teilnahme daran ist freiwillig. Die zur Reduzierung ihrer Arbeitszeit bereiten Lehrkräfte erhalten danach einen unbefristeten “Grundvertrag” mit einem garantierten Mindestbeschäftigungsumfang von entweder 50 % oder 66 % eines vollen Deputats. Da der reale Unterrichtsbedarf in den einzelnen Fächern mit dem garantierten Beschäftigungsumfang in der Regel nicht abgedeckt werden kann, aber von Schuljahr zu Schuljahr schwankt, wird den Lehrkräften ein weiterer, jeweils auf zwölf Monate befristeter Vertrag über ein zusätzliches Unterrichtsdeputat (“X-Vertrag”) angeboten. Die an der “flexiblen Teilzeitbeschäftigung” teilnehmenden Lehrkräfte erhalten die Zusage, dass ihre “Grundverträge” bei einem weiteren Stellenabbau nicht gekündigt werden. Das LPK sieht ferner einen “Einstellungskorridor” vor, nach dem in jedem Schuljahr bis zu 170 neue Lehrkräfte landesweit – das bedeutet im Durchschnitt 1,5 neue Lehrer für die Fächer des Klägers – eingestellt werden dürfen (Nr. 1.3 LPK).

Rz. 4

Der Umfang der befristeten Arbeitszeitaufstockung errechnet sich nach einer jeweils im April für das kommende Schuljahr berechneten “persönlichen Teilzeitquote”. Der Bedarfsermittlung liegt ein von der jeweiligen Schule gemeldeter Unterrichtsbedarf zugrunde. Er bezieht sich auf sämtliche in einer “Schulartgruppe” zusammengefasste Schulformen. In der hier maßgeblichen “Schulartgruppe 2” sind Haupt- und Realschulen, verbundene Haupt- und Realschulen, Gesamtschulen und Gymnasien zusammengefasst. Der ermittelte Unterrichtsbedarf wird einer “Komponente 1” (fächerspezifischer Unterrichtsbedarf) und einer “Komponente 2” (fächerunspezifischer Unterrichtsbedarf wie Klassenleiterstunden, Projektunterricht usw.) zugeordnet. Er wird um einen “fiktiven Unterrichtsbedarf” erhöht, der die für die jeweilige “Schulartgruppe” anfallende Arbeitszeit für “Anrechnungs- und Ermäßigungsstunden” (Unterrichtsermäßigung für Schulleiter, Personalräte, Fachberater usw.) umfasst. Der auf diese Weise prognostizierte Gesamtbedarf wird um die Arbeitszeit der verbeamteten und derjenigen Lehrkräfte reduziert, die bereits an einer anderen Maßnahme des LPK (etwa Altersteilzeit) teilnehmen.

Rz. 5

Für die Verteilung des so prognostizierten Unterrichtsbedarfs auf die jeweiligen Lehrkräfte und die Ermittlung ihrer sich daraus ergebenden “persönlichen Teilzeitquote” wird zunächst eine “fächerspezifische Bedarfsquote” berechnet. Der sich aus der “Komponente 1” ergebende Unterrichtsbedarf wird durch die Anzahl der für das jeweilige Fach zur Verfügung stehenden Lehrkräfte dividiert. Anschließend wird der fächerspezifische Unterrichtsbedarf unter Berücksichtigung der Regelstundenzahl (27 Unterrichtswochenstunden) in eine Prozentzahl umgerechnet. Erteilt eine Lehrkraft mehrere Unterrichtsfächer, werden die sich hieraus ergebenden “fächerspezifischen Bedarfsquoten” addiert. Anhand der “Komponente 2” (fächerunspezifischer Unterrichtsbedarf) wird eine “zusätzliche Bedarfsquote” ermittelt, die gleichmäßig und fächerübergreifend auf alle Lehrkräfte verteilt wird. Sodann werden die “fächerspezifischen” und die “zusätzlichen Bedarfsquoten” addiert. Hieraus ergibt sich für jede Lehrkraft ihre “persönliche Teilzeitquote”. Sie wird unter Berücksichtigung des Regelstundenmaßes (27 Unterrichtswochenstunden) in die Anzahl der zu erbringenden Unterrichtswochenstunden umgerechnet.

Rz. 6

Im Schuljahr 2005/2006 ergab sich für die dem Schulamt N… zugeordneten Schulen der “Schulartgruppe 2” im Unterrichtsfach Englisch eine “fächerspezifische Bedarfsquote” von 44,082 %, im Unterrichtsfach Spanisch von 45,726 % (Komponente 1). Aus der Verteilung des fächerunspezifischen Unterrichtsbedarfs (Komponente 2) folgte eine “zusätzliche Bedarfsquote” von 3,423 %.

Rz. 7

Das beklagte Land eröffnete dem Kläger im Mai 2005 die Möglichkeit zur nachträglichen Teilnahme am LPK, nachdem er dies zuvor abgelehnt hatte. Es bot ihm eine “flexible Teilzeitbeschäftigung” in Form eines “Grundvertrags” im Umfang von 66 % der Regelstundenzahl und eines befristeten “X-Vertrags” über weitere rund 26 % im Gesamtumfang von 25 Unterrichtswochenstunden an. Der Kläger war hiermit nicht einverstanden.

Rz. 8

Das beklagte Land kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 21. Juni 2005 zum 31. Dezember 2005 und bot dem Kläger die (unbefristete) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Umfang von 25/27 einer Vollzeitbeschäftigung an.

Rz. 9

Im Schuljahr 2006/2007 ergab sich für die dem Schulamt N… zugeordneten Schulen der “Schulartgruppe 2” im Unterrichtsfach Englisch eine “fächerspezifische Bedarfsquote” von 43,936 %, im Unterrichtsfach Spanisch von 32,621 %. Die “persönliche Teilzeitquote” des Klägers lag bei 76,557 %, was abgerundet 20 Unterrichtsstunden entsprach. Das beklagte Land kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 30. Juni 2006 erneut und bot ihm die (unbefristete) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Januar 2007 im Umfang von 20/27 einer Vollzeitbeschäftigung an.

Rz. 10

In den Schuljahren 2005/2006 und 2006/2007 stellte das beklagte Land für das Unterrichtsfach Spanisch zwei neue Lehrerkräfte ein. Dies wurde bei der Berechnung der jeweiligen “Teilzeitquoten” berücksichtigt. Eine der beiden neu eingestellten Spanischlehrerinnen befand sich seit November 2005 in Mutterschutz und Elternzeit. Im Schuljahr 2006/2007 wurde zudem ein Spanischlehrer aus einem anderen Schulbereich an die Schule des Klägers versetzt. Er erhielt noch vor Unterrichtsbeginn Sonderurlaub. Dadurch fiel der an der Schule des Klägers zunächst geplante Spanischunterricht teilweise aus.

Rz. 11

Der Kläger hat beide Änderungsangebote des beklagten Landes unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung angenommen und Änderungsschutzklage erhoben. Er hat die Ansicht vertreten, das beklagte Land habe durch die im Jahr 2004 erfolgte Anhebung der Regelstundenzahl für Lehrkräfte an Gymnasien von 25 auf 27 Unterrichtswochenstunden den Wegfall von Beschäftigungsbedarf selbst herbeigeführt. Die ihm angebotene Mindestbeschäftigung sei zu gering. Seine “persönliche Teilzeitquote” sei fehlerhaft errechnet worden, insbesondere habe der prognostizierte Unterrichtsbedarf nicht schulformübergreifend ermittelt werden dürfen. Für das letzte Änderungsangebot könne nicht auf den Planungsstand von April 2006 abgestellt, sondern es müssten nachträglich eingetretene Veränderungen bis zum Zugang der Kündigung berücksichtigt werden. Zu diesem Zeitpunkt wiederum habe ein zusätzlicher Unterrichtsbedarf im Fach Spanisch bestanden.

Rz. 12

Der Kläger hat – soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse – beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Änderungskündigung vom 21. Juni 2005 noch durch die Änderungskündigung vom 30. Juni 2006 geändert worden ist.

Rz. 13

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat gemeint, die dem Kläger angebotenen Änderungen seien sozial gerechtfertigt. Es habe den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs nicht mutwillig herbeigeführt. Die Erhöhung der Regelstundenzahl von 25 auf 27 Unterrichtswochenstunden sei zulässig gewesen. Ein dringendes betriebliches Erfordernis liege darin, keiner Lehrkraft mehr Unterrichtsanteile anzubieten, als sie Teilnehmern des LPK zustünden. Neueinstellungen seien Teil des LPK und des vereinbarten “Einstellungskorridors”. Die zulässigerweise im April 2006 errechnete “persönliche Teilzeitquote” habe sich nicht wesentlich verändert. Ein zusätzlicher Unterrichtsbedarf sei ausschließlich auf die freiwilligen Teilnehmer des LPK zu verteilen gewesen, der durch seine Nichtteilnahme die Solidarität verweigernde Kläger habe hierauf keinen Anspruch.

Rz. 14

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt das beklagte Land seinen Antrag weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Rz. 15

Die Revision des beklagten Landes hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Änderungskündigungen vom 21. Juni 2005 und vom 30. Juni 2006 gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG sozial ungerechtfertigt sind. Das beklagte Land hat keine dringenden betrieblichen Erfordernisse dargelegt, die die angestrebte Reduzierung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit rechtfertigen könnten.

Rz. 16

I. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen anzubieten, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen des § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist vor allem zu prüfen, ob ein Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und dem Arbeitnehmer bei Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die am wenigsten beeinträchtigende Änderung angeboten wurde (st. Rspr. des Senats, zuletzt 8. Oktober 2009 – 2 AZR 235/08 – Rn. 17 mwN; 15. Januar 2009 – 2 AZR 641/07 – Rn. 13 f., AP KSchG 1969 § 2 Nr. 141). Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als es für die Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar werden, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die notwendig gewordene Anpassung auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (Senat 26. März 2009 – 2 AZR 879/07 – Rn. 51 ff. mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 57). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (Senat 15. Januar 2009 – 2 AZR 641/07 – Rn. 14 mwN, aaO).

Rz. 17

II. In Anwendung dieser Grundsätze lässt sich nicht feststellen, dass dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG die Änderungskündigungen bedingen.

Rz. 18

1. Dringende betriebliche Erfordernisse zur Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG liegen vor, wenn das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (Senat 29. November 2007 – 2 AZR 388/06 – Rn. 21, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 136 = EzA KSchG § 2 Nr. 69; 22. April 2004 – 2 AZR 385/03 – zu B I 2 der Gründe, BAGE 110, 188). Eine Reduzierung des bisherigen Beschäftigungsbedarfs kann sich insbesondere aus innerbetrieblichen Umständen als Folge einer Organisationsentscheidung ergeben (Senat 29. November 2007 – 2 AZR 388/06 – Rn. 21, aaO; 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – Rn. 16, BAGE 115, 149). Eine Organisationsentscheidung kann ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG begründen, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt (Senat 21. September 2006 – 2 AZR 607/05 – Rn. 27, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130). Solche Organisationsentscheidungen unterliegen im Kündigungsschutzprozess nur einer eingeschränkten Missbrauchskontrolle darauf hin, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf sind (Senat 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – Rn. 17, aaO; 22. April 2004 – 2 AZR 385/03 – zu B I 3 der Gründe, aaO).

Rz. 19

2. Eine Arbeitszeitreduzierung kann als dringendes betriebliches Erfordernis für eine Änderungskündigung nur in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber sich infolge eines Rückgangs des im Betrieb vorhandenen Arbeitsvolumens dazu entschließt, die Arbeitszeit der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer zu reduzieren und neu zu verteilen. Dabei kann er weitgehend frei die Entscheidung treffen, ob das noch verbleibende Arbeitsvolumen durch weniger Vollzeitkräfte oder durch alle beschäftigten Arbeitnehmer in Teilzeit erledigt werden soll (Senat 22. April 2004 – 2 AZR 385/03 – zu B I 2 der Gründe, BAGE 110, 188; 19. Mai 1993 – 2 AZR 584/92 – zu II 2e bb der Gründe, BAGE 73, 151). Es unterliegt seiner – vom Gericht nur beschränkt überprüfbaren – Gestaltungsfreiheit, wie er auf einen Rückgang des Beschäftigungsbedarfs reagiert (vgl. APS/Künzl 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 249; KR/Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 112; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 2 Rn. 145; Kittner/Däubler/Zwanziger/Zwanziger KSchR 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 164a; BBDK/Bram Stand Juli 2008 § 2 KSchG Rn. 60a).

Rz. 20

3. Dringende betriebliche Erfordernisse bestehen nicht, wenn es auch auf der Grundlage der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers nicht zu einer Verringerung des vorhandenen Beschäftigungsvolumens in einem Umfang kommt, welcher der dem Arbeitnehmer angebotenen, reduzierten Arbeitszeit entspricht. In diesem Fall kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in Wirklichkeit mit der bisher vereinbarten oder doch mit einer höheren als der angebotenen Arbeitszeit beschäftigen.

Rz. 21

4. Danach ist nicht erkennbar, dass der Beschäftigungsbedarf für Lehrer in der Fächerkombination Englisch und Spanisch in den Schuljahren 2005/2006 und 2006/2007 so gesunken wäre, dass ein Einsatz des Klägers nur noch auf der Basis von 25/27 bzw. 20/27 Unterrichtswochenstunden möglich war. Das beklagte Land hat nicht substantiiert dargelegt, dass in diesen Fächern im Schulamtsbereich N… kein Bedarf mehr dafür bestand, den Kläger im Umfang seiner bisherigen, vertraglich vereinbarten (Voll-)Arbeitszeit oder auch nur mit einer geringfügig höheren als der angebotenen Stundenzahl weiter zu beschäftigen.

Rz. 22

a) Aus den bisherigen Berechnungen des beklagten Landes ergibt sich eine Reduzierung des Beschäftigungsbedarfs auf zukünftig nur 25/27 bzw. 20/27 Unterrichtswochenstunden nicht. Schon die für die freiwilligen Teilnehmer am LPK berechnete “persönliche Teilzeitquote” lässt keinen hinreichend verlässlichen Schluss auf den für das Kündigungsrecht maßgeblichen Beschäftigungsbedarf zu. Zwar liegt es nahe, dass rückläufige Schülerzahlen zu einem Rückgang des Bedarfs an der Beschäftigung von Lehrkräften führen. Der Rückgang wirkt sich aber nicht zwangsläufig auf sämtliche Lehrkräfte für ein bestimmtes Fach gleichmäßig aus. Für den Rückgang des Beschäftigungsbedarfs kommt es vielmehr auch auf die jeweiligen Schulformen und Schulen an. So kann eine Bedarfsberechnung nicht pauschal auf die “Schulartgruppe 2” (Haupt- und Realschulen, verbundene Haupt- und Realschulen, Gesamtschulen und Gymnasien) bezogen werden. Es hätte zumindest einer Differenzierung zwischen Gymnasien und Mittelschulen bedurft. Auf sie könnte nur verzichtet werden, wenn die der “Schulartgruppe 2” zugeordneten Lehrkräfte schulformübergreifend einsetzbar wären und eingesetzt würden. Dass dies trotz der unterschiedlichen Lehrbefähigungen für Gymnasiallehrer und für Lehrer an Mittelschulen und trotz unterschiedlicher Eingruppierungen der Fall wäre, hat das beklagte Land nicht dargelegt.

Rz. 23

b) Die vom beklagten Land angewandte Methode zur Berechnung des Beschäftigungsbedarfs ist kündigungsrechtlich auch deshalb unzureichend, weil Zeiten erfahrungsgemäß zu erwartender Arbeitsunfähigkeit und schon geplante oder doch vorhersehbare Elternzeiten nicht berücksichtigt wurden. Es stand damit ein zusätzlicher Beschäftigungsbedarf zumindest zu vermuten.

Rz. 24

c) Die Bedarfsermittlung des beklagten Landes vermag insbesondere deshalb kein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Reduzierung der Arbeitszeit des Klägers zu belegen, weil darin die den Teilnehmern am LPK angebotenen “X-Verträge” zulasten des Klägers berücksichtigt werden. Das beklagte Land übersieht, dass der Beschäftigungsbedarf für Lehrkräfte, die nicht am LPK teilnehmen, nicht dadurch sinkt, dass zwar mehr Lehrkapazität benötigt wird, als durch den im unbefristeten “Grundvertrag” mit den Teilnehmern vereinbarten Mindestbeschäftigungsumfang abgedeckt ist, dieser Mehrbedarf aber durch den Abschluss von befristeten Verträgen mit den Teilnehmern ausgeglichen werden soll, auf den diese gerade keinen Rechtsanspruch haben. Bevor es befristete “X-Verträge” mit den Teilnehmern am LPK abschließt, muss das beklagte Land stattdessen prüfen, welchen Bedarf an einer Aufstockung von deren Mindestarbeitszeit es noch hat, wenn es den Anspruch der nichtteilnehmenden (Vollzeit-)Lehrkräfte auf Beschäftigung nach Maßgabe ihres bestehenden Arbeitsvertrags zuvor erfüllt. Bindende Verpflichtungen des beklagten Landes aus wirksam eingegangenen vertraglichen Abreden mit Vollzeitkräften haben in diesem Sinne kündigungsrechtlich Vorrang vor dem Neuabschluss bedarfsmindernder Zusatzverträge mit Teilzeitbeschäftigten.

Rz. 25

d) An einem dringenden betrieblichen Erfordernis für das dem Kläger unterbreitete Änderungsangebot fehlt es zudem, weil das beklagte Land – dem LPK entsprechend – für die vom Kläger unterrichteten Fächer in den beiden Schuljahren zwei Neueinstellungen vorgenommen hat. Damit erweisen sich die Änderungskündigungen gegenüber dem Kläger als unzulässige Austauschkündigungen (vgl. dazu Senat 22. April 2004 – 2 AZR 385/03 – zu B I 2 der Gründe, BAGE 110, 188; 23. November 2000 – 2 AZR 617/99 – zu II 2c der Gründe, BAGE 96, 294). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das beklagte Land den ohne Neueinstellung gegebenen Beschäftigungsbedarf ausschließlich zugunsten des Klägers oder zugunsten sämtlicher Spanischlehrer hätte berücksichtigen müssen. Auch das Bedürfnis nach einer nur geringfügig höheren Arbeitszeit würde zur Unangemessenheit des dem Kläger unterbreiteten Angebots und somit zur Unwirksamkeit der Änderungskündigungen führen.

Rz. 26

e) Selbst bei einem zugunsten des beklagten Landes unterstellten dringenden betrieblichen Bedürfnis nach einer Arbeitszeitreduzierung wären die dem Kläger angebotenen Vertragsänderungen im Übrigen unverhältnismäßig. Das beklagte Land hätte dann dem Kläger zumindest die nachträgliche Teilnahme am LPK mit der Aussicht auf Abschluss eines “X-Vertrags” anbieten müssen. Das gebietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Rz. 27

Das beklagte Land hat ein solches Angebot nicht unterbreitet. Es hat sich vielmehr darauf berufen, dass die Möglichkeit zur Teilnahme am LPK befristet gewesen sei und der dem Konzept zugrunde liegende Solidaritätsgedanke konterkariert werde, wolle man eine Teilnahme gestatten, nachdem die übrigen Teilnehmer ggf. bereits über Jahre Einschränkungen hingenommen hätten. Diese Erwägungen führen nicht dazu, dass die dem Kläger angetragenen Vertragsänderungen verhältnismäßig wären. Eine nachträgliche Teilnahme am LPK ist objektiv ohne Weiteres möglich. Der Umstand, dass das beklagte Land die bisherigen Verzichtsleistungen der freiwilligen Teilnehmer nicht nachträglich entwerten und den Kläger aus diesem Grund von einer Teilnahme ausschließen möchte, stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis für seine Weigerung dar. Im Bereich des gesetzlichen Kündigungsschutzes kann das beklagte Land freiwillige Verzichtsleistungen der Mehrzahl seiner Beschäftigten nicht durch eine sachlich nicht gebotene Schlechterstellung der dazu nicht bereiten Arbeitnehmer honorieren.

Rz. 28

Dies steht auch nicht im Widerspruch zur Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 15. September 2009 (– 9 AZR 685/08 –). Der Neunte Senat hatte sich mit der von ihm verneinten Frage zu befassen, ob ein Arbeitnehmer des beklagten Landes von sich aus nachträglich die Teilnahme am LPK beanspruchen kann und eine Ablehnung den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Zur Rechtslage nach dem Kündigungsschutzgesetz verhält sich die Entscheidung nicht.