Bayerisches LSG Urteil vom 22.04.2005 - L 8 AL 7/04

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 4. Dezember 2003 wird zurückgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist die Zahlung von Insolvenzgeld streitig.

Der ... geborene Kläger war als Vorstand bei der "C. R. AG" beschäftigt. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der AG am 02.01.2003 beantragte er am 04.02.2003 die Zahlung von Insolvenzgeld. Nach seinen Angaben war er freiwillig bei der Techniker Krankenkasse versichert. Geltend gemacht wurden Entgeltansprüche für die Zeit von Oktober bis Dezember 2002 in Höhe von jeweils netto 4.399,43 EUR.

Der Kläger erklärte, er sei trotz seiner formalen Stellung als Vorstand und Mitaktionär mit Beteiligung von 9,46 % als Arbeitnehmer tätig gewesen. Die Anteile an der "C. R. AG" bzw. am Rechtsvorgänger "J.-Gesellschaft für interaktive Medien mbH" seien seit Anfang 2001 mehrheitlich von insgesamt vier Risiko-Kapital-Gesellschaften gehalten worden, die sich über eine entsprechende Gestaltung der beteiligten Verträge sowie der Satzung, der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung/ Vorstand sowie weiterer Vereinbarungen umfassende Mitspracherechte auch bei der operativen Führung der Geschäfte gesichert hätten. Wie die beigefügte Aktionärsvereinbarung vom 24.08.2000 unter Punkt 2 zeige, hätten die Risikokapitalgeber insbesondere gemeinsam zwei Drittel der Aufsichtsratmitglieder bestellen können. Gemäß der Geschäftsordnung für den Vorstand habe aber die Vornahme nahezu aller wichtigeren Geschäfte eines vorherigen einstimmigen Zustimmungsbeschlusses des Aufsichtsrates bedurft. Von daher sei der übliche Gestaltungsfreiraum eines AG-Vorstands sicher in seinem Fall nicht gegeben gewesen. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer des Rechtsvorgängers "J. GmbH" während des gesamten Zeitraums von 1996 bis zum Formwechsel im Jahr 2001 als "nicht selbständig" und damit sozialversicherungspflichtig eingestuft worden sei. Die AG sei nach außen von ihm und dem weiteren Vorstand K. B. vertreten worden. Er habe in Bezug auf Zeit, Ort und Art der Beschäftigung dem Direktionsrecht bzw. Weisungsrecht unterlegen. Das Weisungsrecht sei vom Aufsichtsrat und dem Mitvorstand laufend ausgeübt worden. Er sei nicht ausschließlich nur im Rahmen des Gesellschaftsvertrags zur Mitarbeit verpflichtet gewesen. Seine wöchentliche Arbeitszeit habe 50 Stunden betragen. Das Personal habe er ständig nur nach Verabschiedung des Jahresplans (siehe Geschäftsordnungsvorstand) einstellen bzw. entlassen können. Neben seinem monatlichen Gehalt sei er am Gewinn beteiligt gewesen (erfolgsabhängig, Umsatz, Ergebnis, persönliche Zielerreichung). Im Zeitraum September bis Dezember 2001 seien auch noch weiterhin Sozialabgaben abgeführt worden, bis im Zuge des Jahresabschlusses 2001 der "C. R. AG" auf die Sozialversicherungsfreiheit des AG-Vorstands hingewiesen worden sei. Im Übrigen werde auf den Dienstvertrag vom 30.01.2002 verwiesen.

Mit Bescheid vom 18.02.2003 lehnte die Beklagte die Bewilligung von Insolvenzgeld ab. Nach geltendem Recht hätten Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft eine unternehmerähnliche, unabhängige Stellung im Unternehmen. Der Kläger sei deshalb nicht als Arbeitnehmer im Sinne des § 183 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) anzusehen.

Mit dem Widerspruch wies der Kläger erneut darauf hin, er sei nicht selbstständig gewesen, da der übliche Gestaltungsfreiraum eines AG-Vorstands bei ihm nicht gegeben gewesen sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11.03.2003 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Versicherungspflichtig seien nach § 25 Abs.1 SGB III Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt seien. Beschäftigung sei dabei nach § 7 Abs.1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte dafür seien eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Die Kriterien habe das Bundessozialgericht (BSG) unter Heranziehung der ab 01.01.1968 geltenden negativen Zuordnungsbestimmungen in § 3 Abs.1a AVG dahingehend abgegrenzt, dass die Tätigkeit als Vorstandsmitglied einer AG nicht die Versicherungspflicht begründe; dies unter anderem deshalb, weil Vorstandsmitglieder einer AG nur zur Leistung selbstständiger Dienste verpflichtet seien und sich die Beitragspflicht nicht nur auf die Organstellung als solche beziehe, sondern auch auf das Dienstverhältnis, welches zwischen der AG und dem Vorstandsmitglied im Hinblick auf die Ausübung der Vorstandstätigkeit durch Abschluss eines Anstellungsvertrages begründet werden. Der 7. und 12. Senat des BSG hätten deshalb in Bezug auf die Versicherungspflicht die Arbeitnehmereigenschaft der Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften generell abgelehnt. Für die Annahme der Versicherungspflicht s...