Beginn der sachlichen Gewerbesteuerpflicht (GmbHStB 2024 ... / III. Beginn der sachlichen GewSt-Pflicht aus Sicht der Rechtsprechung

1. Abstellen auf Rechtsform

Unterscheidung nach Rechtsform ...: Hier ist zunächst zu unterscheiden zwischen den einzelnen Rechtsformen:

Während die GmbH kraft Rechtsform einen Gewerbebetrieb unterhält^[6] und die sachliche GewSt-Pflicht grundsätzlich mit der Erlangung der Rechtsfähigkeit durch die Eintragung ins Handelsregister beginnt^[7], beginnt die sachliche GewSt-Pflicht der gewerblich geprägten GmbH & Co. KG erst, wenn der werbende Betrieb in Gang gesetzt wurde.^[8]

Beachten Sie: Letzteres gilt auch für Personengesellschaften, an denen eine GmbH als Mitunternehmerin beteiligt ist und selbst für eine GmbH, an der eine atypisch stille Beteiligung besteht.^[9]

... lässt sich nicht mit Objektsteuercharakter oder Äquivalenzprinzip begründen: Diese Unterscheidung des Beginns der sachlichen GewSt-Pflicht nach der Rechtsform lässt sich grundsätzlich nicht mit dem Objektsteuercharakter oder Äquivalenzprinzip begründen: Entweder der Gewerbebetrieb belastet die Infrastruktur der Gemeinden oder nicht. Entweder der Gewerbebetrieb beginnt mit der ersten Handlung oder erst mit Aufnahme der werbenden Tätigkeit. Die Differenzierung kann hier nicht mit der Rechtsform begründet werden.

[6] § 8 Abs. 2 KStG, § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG; Keß in Lenski/Steinberg, GewStG, § 2 Rz. 3010.

[7] R 2.5 Abs. 2 GewStR 2009; Keß in Lenski/Steinberg, GewStG, § 2 Rz. 3082.

[8] BFH v. 17.4.1986 – IV R 100/84, BStBl. II 1986, 527; Keß in Lenski/Steinberg, GewStG, § 2 Rz. 2215.

[9] BFH v. 25.10.1995 – I R 77/93, BFH/NV 1996, 506; Keß in Lenski/Steinberg, GewStG, § 2 Rz. 3081.

2. Beginn mit Aufnahme der "werbenden Tätigkeit"

Streitgegenstand ist in diesen Fällen allerdings hauptsächlich die Rechtsprechung des BFH, vorweggenommenen Betriebsausgaben den Abzug bei der GewSt zu versagen – also hauptsächlich sind es die Fälle, in denen eine GmbH Mitunternehmerin an einer Personengesellschaft ist (z.B. GmbH & Co. KG).

Begründung mit dem Objektsteuerprinzip: Diese Entscheidungen, Betriebsausgaben, die vor Eröffnung des Gewerbebetriebs entstanden sind, den Abzug bei der GewSt zu versagen, begründet der BFH regelmäßig mit dem Objektsteuerprinzip. Der – der GewSt unterliegende – Gewerbebetrieb "beginnt" nach diesem Prinzip – so die ständige BFH-Rechtsprechung – mit der Aufnahme der werbenden Tätigkeit.

Beachten Sie: Die Entstehung der GewSt-Pflicht ist aber gesetzlich nicht definiert. Auch die Forderung einer "werbenden" Tätigkeit wurde von der Rechtsprechung hauptsächlich vor dem Hintergrund

• des Begriffs "stehender" Gewerbebetrieb und
• des Objektsteuercharakters sowie
• des Äquivalenzprinzips

entwickelt.^[10]

Mit Urteil vom v. 30.8.2022^[11] entschied der BFH, dass "die Gewerbesteuer als Sachsteuer hingegen auf den tätigen Betrieb bezogen [ist] und durch das Äquivalenzprinzip geprägt [wird], so dass ihr Gegenstand nur der auf den laufenden Betrieb entfallende Gewinn ist".

[10] BFH v. 22.11.1994 – VIII R 44/92, DStR 1995, 255 = FR 1995, 116.

[11] BFH v. 30.8.2022 – X R 17/21, DStR 2023, 216 = FR 2023, 626 = EStB 2023, 259 (Rösen).