Beschäftigung / Arbeitsrecht

1 Begriff im Arbeitsrecht

Arbeitsrechtlich ist der Begriff der Beschäftigung von allenfalls untergeordneter Bedeutung. Allerdings sprechen zahlreiche neuere Gesetze von "Beschäftigten" – dies ist allerdings regelmäßig der genderbezogenen Ablösung des früher ausschließlich verwendeten Begriffs "Arbeitnehmer" geschuldet. Für die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Vorschriften kommt es nach wie vor auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses i. S. d. § 611a BGB an. Der Begriff der Beschäftigung (und damit des Beschäftigungsverhältnisses) ist primär von sozialrechtlicher Bedeutung und für alle Zweige der Sozialversicherungssysteme legal definiert in § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Hinweis

Beschäftigungsanspruch

Arbeitsrechtlich relevant ist dagegen der Beschäftigungsanspruch auf Grundlage des Arbeitsverhältnisses. Dabei geht es um den Anspruch des Arbeitnehmers auf die Ausübung der tatsächlichen Tätigkeit (Beschäftigung) beim Arbeitgeber.^[1]

Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Das so definierte sozialrechtliche Beschäftigungsverhältnis gemäß § 7 SGB IV ist zwar regelmäßig Ausfluss eines Arbeitsverhältnisses, unterliegt jedoch eigenen sozialrechtlichen Voraussetzungen.^[2]

Eine Vielzahl von sozialrechtlichen Vorschriften geht vom Beschäftigtenbegriff bei der Feststellung der Anspruchsberechtigung oder Beitragspflicht aus und verweist damit hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen auf § 7 SGB IV. Hieran ändert auch nichts, dass sich Berechtigter und Verpflichteter des Anspruchs gleichrangig gegenüberstehen und ein Über- und Unterordnungsverhältnis nicht vorliegt (z. B. Zahlung des Arbeitgeberzuschusses zur Kranken- und Pflegeversicherung). Damit sind für diesbezügliche Klagen die Arbeitsgerichte nicht zuständig.^[3]

[1] Zu den Voraussetzungen und Grenzen vgl. BAG, Urteil v. 15.6.2021, 9 AZR 217/20.

[2] Vgl. insbesondere zur Unterscheidung von Arbeitsverhältnis und Beschäftigung: BSG, Urteil v. 27.7.2011, B 12 KR 10/09; BSG, Urteil v. 8.7.2020, B 12 R 2/19 R; BAG, Urteil v. 27.4.2021, 2 AZR 540/20; BAG, Urteil v. 26.5.1999, 5 AZR 664/98; zur Aufgabe des speziellen "arbeitsförderungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs" seitens des Bundessozialgerichts vgl. BSG, Urteil v. 3.11.2021, B 11 AL 4/20.

[3] BAG, Beschluss v. 19.8.2008, 5 AZB 75/08, m. w. N.

2 Einzelfälle

Damit besteht faktisch eine weitgehende Identität mit dem Arbeitsverhältnis. Ohne Weiteres bedeutet ein wirksames Arbeitsverhältnis i. S. d. § 611a BGB zugleich eine sozialversicherungsrechtliche Beschäftigung. In Ausnahmefällen kann aber ohne das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses eine sozialversicherungsrechtliche Beschäftigung gegeben sein.^[1] Dies wird in der Praxis vor allem bei der Qualifizierung des Beschäftigungsverhältnisses von Organvertretern, insbesondere GmbH-(Fremd)Geschäftsführern, relevant.^[2] Zivilrechtlich handelt es sich dabei zumeist – aber nicht zwingend – um Dienstverträge i. S. d. § 611 BGB und nicht um Arbeitsverhältnisse, während sozialrechtlich regelmäßig von einer Beschäftigung i. S. d. § 7 SGB IV auszugehen ist.

Einheitlich wird das faktische Arbeitsverhältnis, also die Tätigkeit bei Fehlen eines wirksamen Arbeitsvertrags, beurteilt.^[3] Bejaht wurde ein Beschäftigungsverhältnis auch im Fall der Sittenwidrigkeit des Arbeitsvertrags^[4], obwohl in einem solchen Fall die Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses nicht zur Anwendung kommen würden.^[5]

Kann ein Arbeitnehmer seine Tätigkeit von Beginn an krankheitsbedingt nicht aufnehmen, kann sozialversicherungsrechtlich dennoch ein Beschäftigungsverhältnis vorliegen.^[6] Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn das zugrundeliegende Vertragsverhältnis trotz von Beginn an nicht erbrachter Arbeitsleistung einen Entgeltanspruch begründet – z. B. aufgrund bezahlter Freistellungsphase zu Beginn oder im Fall von (besonderen) Entgeltfortzahlungansprüchen ohne Wartezeit. Der gesetzliche Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht demgegenüber nach § 3 Abs. 3 EFZG erst nach 4-wöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses.^[7]

Bei Beschäftigungen, die dem Abschluss eines Arbeitsvertrags vorgelagert sind ("Probearbeit", "Schnuppertage"), liegt ebenfalls ein Beschäftigungsverhältnis vor.^[8] § 7 Abs. 1 SGB IV soll nach seiner Intention auch die arbeitsrechtliche Grauzone zu den freien Mitarbeitern, Honorarkräften etc. abdecken. Schließlich handelt es sich auch bei Fremdorganschaften auf dienstvertraglicher Grundlage^[9] regelmäßig um Beschäftigungsverhältnisse.^[10] Fremdgeschäftsführer und Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Mindestkapitalbeteiligung von 50 % oder umfassende Sperrminorität sind im sozialversicherungsrechtlichen Sinne abhängig beschäftigt.^[11]

Kein Beschäftigungsverhältnis liegt bei einer Tätigkeit auf rein gesellschaftsvertraglicher Grundlage vor. Andererseits gilt auch ein Mehrheitsgesellschafter, der in der Gesellschaft mitarbeitet, ohne als...