BFH Beschluss vom 11.02.1991 - X R 149/90

Entscheidungsstichwort (Thema)

Antrag nach § 69 FGO bei unzulässiger Revision

Leitsatz (amtlich)

1. Ist die Revision unzulässig, so kann nicht mehr mit Erfolg beantragt werden, einen geänderten Bescheid nach § 68, § 123 Satz 2 FGO zum Gegenstand des Verfahrens zu machen (Anschluß an BFH-Beschluß vom 17.Februar 1977 IV R 169/75, BFHE 121, 305, BStBl II 1977, 352).

2. Da die Rechtskraft eines Urteils, das mit einem an sich statthaften und rechtzeitigen Rechtsmittel angefochten ist, erst mit der Rechtskraft der Verwerfungsentscheidung eintritt, kann das FA bis zu diesem Zeitpunkt den angefochtenen Bescheid nach den Grundsätzen über die Änderung nicht bestandskräftiger Verwaltungsakte ändern.

Normenkette

FGO §§ 68, 123 Abs. 2; ZPO § 705; FGO §§ 155, 110 Abs. 1; AO 1977 § 172

Gründe

Das Finanzgericht (FG) hat die Klage abgewiesen, ohne die Revision zuzulassen. Die von den Klägern und Revisionsklägern (Kläger) gleichwohl rechtzeitig eingelegte Revision ist unzulässig.

Gemäß Art.1 Nr.5 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs findet abweichend von § 115 Abs.1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) die Revision nur statt, wenn sie das FG oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof (BFH) zugelassen hat oder wenn ein Fall der zulassungsfreien Revision gemäß § 116 FGO gegeben ist. Hierauf wurden die Kläger durch die der angefochtenen Vorentscheidung beigefügte Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich hingewiesen.

Nichtzulassungsbeschwerde haben die Kläger nicht eingelegt. Gründe, die eine zulassungsfreie Revision gemäß § 116 FGO gerechtfertigt erscheinen lassen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Im Laufe des Revisionsverfahrens hat der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt ―FA―) mit Verwaltungsakt vom 24.Januar 1991 den angefochtenen Einkommensteuerbescheid 1985 vom 4.Februar 1987 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.Mai 1988 in der Weise geändert, daß die Steuerfestsetzung hinsichtlich verfassungsrechtlicher Fragen des Familienlastenausgleichs und des Grundfreibetrags für vorläufig gemäß § 165 Abs.1 der Abgabenordnung (AO 1977) erklärt wurde.

Einen Antrag, den geänderten Bescheid zum Gegenstand des Verfahrens zu machen, haben die Kläger nicht gestellt. Gleichwohl kommt eine Aussetzung des Revisionsverfahrens über den ursprünglichen Verwaltungsakt bei fehlendem Antrag nach § 68 FGO nicht in Betracht.

Nach der Rechtsprechung des BFH kann die Unzulässigkeit einer Klage nicht durch einen Antrag nach § 68 FGO behoben werden (Urteil vom 11.Dezember 1986 IV R 184/84, BFHE 148, 422, BStBl II 1987, 303). Entsprechendes gilt für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde (Senatsbeschluß vom 29.September 1988 X B 166/87, BFH/NV 1989, 380) und für das Revisionsverfahren (BFH-Beschlüsse vom 17.Februar 1977 IV R 169/75, BFHE 121, 305, BStBl II 1977, 352; vom 5.September 1984 IV R 235/83, nicht veröffentlicht; Gräber/von Groll, Finanzgerichtsordnung, 2.Aufl., § 68 Rdnr.9). Durch den Antrag des Klägers nach § 68 FGO wird der Gegenstand der Klage geändert, ohne die Prozeßlage zu berühren. Ein prozessualer Mangel kann dadurch nicht geheilt werden.

Dem steht nicht entgegen, daß die Rechtskraft des Urteils (§ 155 FGO i.V.m. § 705 der Zivilprozeßordnung) erst mit der Rechtskraft der Verwerfungsentscheidung eintritt, wenn ein an sich statthaftes und rechtzeitig eingelegtes Rechtsmittel gegen ein Urteil nach Ablauf der Rechtsmittelfrist verworfen wird; dabei ist unter einem "an sich statthaften" Rechtsmittel ein solches zu verstehen, das ohne Rücksicht auf besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben ist (Beschluß des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes ―GmS-OGB― vom 24.Oktober 1983 GmS-OGB 1/83, BGHZ 88, 353). Maßgebend für die Entscheidung des GmS-OGB war vor allem die Erwägung, daß die Rechtskraft einer Entscheidung im Interesse der Rechtssicherheit von einem einheitlichen, leicht bestimmbaren zeitlichen Bezugsmerkmal abhängen soll (BGHZ 88, 353, 359). Tritt die Rechtskraft erst mit der Verwerfung ein, kann es bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu der in § 110 Abs.1 FGO angeordneten Bindung der Beteiligten kommen; insofern ist es dem FA noch möglich, den angefochtenen Bescheid nach den Grundsätzen über die Änderung nicht bestandskräftiger Bescheide zu ändern.