Entscheidungsstichwort (Thema)
Risiko sog. Dialers des Telefonnetzbetreibers. Risiko des Anschlussnutzers bei konkretem Missbrauchshinweis
Leitsatz (amtlich)
a) Der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlussinhaber trägt das Risiko der heimlichen Installation eines automatischen Einwahlprogramms (sog. Dialer) in einen Computer, das für den durchschnittlichen Anschlussnutzer unbemerkbar die Verbindungen in das Internet über eine Mehrwertdienstenummer herstellt, sofern der Anschlussnutzer dies nicht zu vertreten hat (Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 S. 3 TKV).
b) Es obliegt dem Anschlussnutzer nicht, Vorkehrungen gegen sog. Dialer zu treffen, solange kein konkreter Hinweis auf einen Missbrauch vorliegt.
Normenkette
TKV § 16 Abs. 3 S. 3
Verfahrensgang
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des KG in Berlin v. 27.1.2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Inanspruchnahme von Telefonmehrwertdiensten.
Die Klägerin betreibt im Raum B. ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit und stellt ihren Kunden Teilnehmeranschlüsse zur Verfügung. Für Verbindungen, die nicht zwischen ihren Netzkunden hergestellt werden, nimmt die Klägerin das Netz der D. T. AG (nachfolgend DTAG) entgeltlich in Anspruch. Bei der Anwahl von 0190- oder 0900-Mehrwertdiensten wird die Verbindung von der DTAG zu dem Inhaber der Zuteilung der 0190- oder 0900-Rufnummer weitergeleitet, der in der Regel ebenfalls als Telekommunikationsunternehmen (Plattformbetreiber) tätig ist. Dieser stellt seinerseits die Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und leitet die eingehenden Verbindungen an diese weiter. Zwischen dem Anschlusskunden und der Klägerin, der Klägerin und der DTAG, der DTAG und dem Plattformbetreiber sowie zwischen diesem und dem Diensteanbieter bestehen jeweils gesonderte Verträge.
Die Beklagte hatte mit der Klägerin einen Vertrag über die Bereitstellung eines ISDN-Telefonanschlusses geschlossen. Einbezogen waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auszugsweise wie folgt lauteten:
"4.1 Soweit der Kunde Leistungen der B. (= Klägerin) in Anspruch nimmt, ist er zur Zahlung der Vergütungen verpflichtet, wie sie sich aus den veröffentlichten und dem Kunden bei Vertragsschluss bekannt gegebenen Tarifen im Einzelnen ergeben. Die Vergütungspflicht trifft den Kunden auch dann, wenn sein Anschluss durch Dritte benutzt wurde und der Kunde diese Nutzung zu vertreten hat."
Nach der Preisliste der Klägerin waren für die Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten an die Klägerin Entgelte zwischen 0,41414 und 1,85599 EUR pro Minute zu entrichten. Für die Verbindungen, bei deren Herstellung die Klägerin das Netz der DTAG in Anspruch nimmt, hat sie an diese einen Teil der von ihr vereinnahmten Beträge abzuführen. Der ihr verbleibende Anteil ist bei der Nutzung von Mehrwertdiensten höher als bei der Anwahl von geographischen Rufnummern.
Von Mai bis August 2000 wurde von dem Anschluss der Beklagten eine Vielzahl von Verbindungen zu der Rufnummer 0190-............ hergestellt. Hier - für berechnete die Klägerin auf der Grundlage ihrer Preisliste insgesamt 15.770,92 DM. Die genannte Nummer ist an einen H. H. vergeben, von dem lediglich eine spanische Postfachadresse bekannt ist. Darüber hinaus wurden weitere Mehrwertdienste angewählt, für die die Klägerin 1.201,28 DM in Rechnung stellte.
Die Beklagte hat behauptet, die Verbindungen zu der oben genannten 0190-Nummer seien durch ein heimlich installiertes Einwahlprogramm, einen so genannten Dialer, hergestellt worden. Ihr seinerzeit 16-jähriger Sohn habe aus dem Internet eine Datei namens "................exe" auf seinen Computer heruntergeladen, von der er sich eine bessere Bilddarstellung versprochen habe. Nachdem er bemerkt habe, dass lediglich eine teure 0190-Verbindung zu Erotikseiten hergestellt wurde, habe er die Datei gelöscht. Diese habe aber zuvor die Einstellungen im Datenfernübertragungsnetzwerk (DFÜ-Netzwerk) heimlich derart verändert, dass sämtliche Verbindungen in das Internet nicht mehr über die Standardeinwahl der Klägerin erfolgten, sondern über die Nummer 0190-..., ohne dass dies jeweils bemerkbar gewesen sei.
Die Klage, mit der außer dem Entgelt für die Verbindungen zu der vorgenannten Nummer auch weitere Forderungen geltend gemacht wurden, hatte vor dem LG Erfolg. Das KG (KG NJW-RR 2003, 637) hat die Klage bis auf eine Teilsumme, die andere Verbindungen betraf, und den Betrag, den die Beklagte zu zahlen gehabt hätte, wenn die strittigen Einwahlen in das Internet über die Standardverbindung der Klägerin erfolgt wären, abgewiesen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung den Sachvortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Verbindungen zu der vorgenannten Nummer als zutreffend zu Grunde gelegt. Es hat die Klageabweisung im Wesentlichen auf die Erwägung gestützt, dem Anspruch der Klägerin wegen der Anwahl der Nummer 0190-........... stehe ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus culpa in contrahendo i. V. m. § 278 BGB gegenüber. Dieser sei darauf gerichtet, sie so zu stellen, als ob die Einwahl in das Internet über die von der Klägerin angebotene Standardverbindung erfolgt wäre. Die Klägerin müsse sich das Verhalten des Diensteanbieters H. nach § 278 BGB zurechnen lassen. Dieser sei Verhandlungsgehilfe für den Abschluss der jeweiligen Einzelverträge gewesen, die auf Grund der Wahl der genannten Ziffernfolge im Rahmen des Vertrages zwischen den Parteien zustande gekommen seien. Die Klägerin sei mittels ihrer vertraglichen Beziehungen zur DTAG als Wiederverkäuferin der Leistung des Mehrwertdiensteanbieters aufgetreten. Sie müsse damit das Risiko von Einwendungen des Anschlussinhabers tragen. Die Herstellung von Verbindungen zum Mehrwertdiensteanbieter sei auf Grund des eigenen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin hieran auch nicht als neutrales Geschäft anzusehen. Der Diensteanbieter H. habe seine Sorgfaltspflichten gegenüber den potenziellen Kunden schuldhaft verletzt, indem er es unterlassen habe, darauf hinzuweisen, dass sich mit dem Herunterladen des scheinbar der Verbesserung der Bilddarstellung dienenden Programms ein sog. Dialer im DFÜ-Netzwerk installiere.
II.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe entscheidungserheblichen Vortrag übergangen. Es habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin die Behauptung der Beklagten, die Anwahl der Telefonnummer 0190-.......... sei ausschließlich durch einen Dialer erfolgt, bestritten habe. Vielmehr begründe die Tatsache, dass von dem Anschluss der Beklagten weitere 0190-Nummern angerufen worden seien, die Vermutung, dass es sich insgesamt bei der Anwahl solcher Nummern nicht um unbewusste Nutzungen gehandelt habe. Diese Rüge ist unbegründet.
Das Berufungsgericht hat die entsprechende Behauptung der Beklagten im Tatbestand seines Urteils als strittig gekennzeichnet.
Auch in den Entscheidungsgründen hat es sich mit der Frage auseinander gesetzt, ob sich durch das Herunterladen der Datei "...............exe" auf den vom Sohn der Beklagten benutzten Computer heimlich ein Dialer installierte, der Einwahlen in das Internet unbemerkbar zu der Rufnummer 0190-.......... umleitete. Das Berufungsgericht hat dies unter Hinweis auf die unbestritten gebliebenen, von der Beklagten vorgelegten Bildschirmausdrucke bejaht. Es hat ferner als lebensfremd gewürdigt, dass die Beklagte oder ihr Sohn bei zutreffender Information über den Dialer die Einwahl in das Internet über die 0190-Nummer des H. vorgenommen hätten. Diese Ausführungen zeigen, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, dessen Berücksichtigung die Revision vermisst, einbezogen hat. Die Würdigung des Sachverhalts hält sich in den Grenzen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums.
III.
In materiellrechtlicher Hinsicht hält das Berufungsurteil im Ergebnis der revisionsrechtlichen Prüfung stand.
1. Durch den Abschluss des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrages verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten den Zugang zu dem öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. BGH, Urt. v. 2.7.1998 - III ZR 287/97, MDR 1998, 1210 = CR 1998, 664 = NJW 1998, 3188 [3191]; Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 21, 25; so auch zum Mobilfunkvertrag: Urt. v. 22.11.2001 - III ZR 5/01, MDR 2002, 264 = BGHReport 2002, 89 = NJW 2002, 361 [362]). Die wechselseitigen Ansprüche der Parteien richten sich nach diesem Vertragsverhältnis.
Nimmt der Anschlusskunde einen so genannten Mehrwertdienst in Anspruch, zu dem die Verbindung regelmäßig über eine mit den Ziffernfolgen 0190 oder 0900 beginnende Nummer hergestellt wird, tritt nach der vorzitierten Entscheidung des Senats v. 22.11.2001 (BGH, Urt. v. 22.11.2001 - III ZR 5/01, MDR 2002, 264 = BGHReport 2002, 89 = NJW 2002, 361 [362]) ein weiteres Rechtsverhältnis hinzu. Neben der die technische Seite des Verbindungsaufbaus betreffenden und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu erbringenden Dienstleistung des Netzbetreibers (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) entsteht ein Rechtsverhältnis mit dem Anbieter der die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffenden Dienstleistung. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste i. S. d. Teledienstegesetzes (BGH, Urt. v. 22.11.2001 - III ZR 5/01, MDR 2002, 264 = BGHReport 2002, 89 = NJW 2002, 361 [362], m. w. N.). Nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG in der hier maßgeblichen Fassung (jetzt: § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 TDG i. d. F. des Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr v. 14.12.2001, BGBl. I, 3721) trifft die Verantwortlichkeit für den Inhalt der angebotenen Dienste grundsätzlich nur den Diensteanbieter, nicht aber daneben auch den den Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber. Hieraus hat der Senat den Schluss gezogen, dass der Einwand der Sittenwidrigkeit der Leistung des Diensteanbieters den Anspruch des Netzbetreibers auf das für die Herstellung der 0190-Sondernummer-Verbindung geschuldete erhöhte Entgelt unberührt lässt. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur vielfältige Kritik erfahren (abl.: Härting, Recht der Mehrwertdienste - 0190/0900, 2004, Rz. 120; Härting, DB 2002, 2147 [2148 f.]; Klees, CR 2003, 331 [335 f.]; Hoffmann, ZIP 2002, 1705 [1706 ff.]; Fluhme, NJW 2002, 3519 [3520 f.]; Spindler, JZ 2002, 408 ff.; Koos, K&R 2002, 617 [618 ff.]; zustimmend: Schlegel, MDR 2004, 125 [126]; Eckhardt, CR 2003, [109 ff.]; Draznin, MDR 2002, 265 ff.).
Die rechtlichen Erwägungen des Senats in der vorzitierten Entscheidung sind mit In-Kraft-Treten der Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekom - munikations-Kundenschutzverordnung (TKV) v. 20.8.2002 (BGBl. I, 3365), durch die § 15 Abs. 3 TKV eingefügt wurde, in weiten Teilen obsolet geworden. Nach dieser Bestimmung hat der die Telefonrechnung erstellende Netzbetreiber den Kunden darauf hinzuweisen, dass er begründete Einwendungen gegen Einzelne in Rechnung gestellte Forderungen erheben kann. Mit dieser Regelung sollten die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem die Rechnung erstellenden Telekommunikationsunternehmen gerade mit Blick auf die Nutzung von Mehrwertdiensten in dem Sinne gestärkt werden, dass sich der Rechnungsersteller über begründete Einwendungen des Rechnungsempfängers nicht hinwegsetzen darf (vgl. BR-Drucks. 505/02, 3, 5, Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung) Allerdings würde sich am Ergebnis, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des inzwischen in Kraft getretenen Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten v. 20.12.2001 (BGBl. I, 3983), nichts ändern. Hierauf näher einzugehen, bietet der hier zu beurteilende Fall allerdings keinen Anlass.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des strittigen Betrages aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Telefondienstvertrag. Aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ergibt sich nicht, dass die Beklagte der Klägerin eine Vergütung nach den erhöhten Tarifen der 0190-Nummern für die Verbindungen in das Internet schuldet, die der heimlich installierte sog. Dialer hergestellt hat.
a) Dies folgt allerdings nicht schon unmittelbar aus § 16 Abs. 3 S. 3 TKV. Nach dieser Bestimmung ist der Netzbetreiber nicht berechtigt, Verbindungsentgelte zu fordern, soweit der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretenden Umfang genutzt wurde, oder Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Höhe der Verbindungsentgelte auf Manipulationen Dritter an öffentlichen Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist. Die Vorschrift ist nicht unmittelbar einschlägig. Die Bestimmung regelt nicht die Folgen eines Sachverhalts wie des vorliegenden, in dem durch Manipulationen Dritter im Datenbestand des Anschlussendgeräts die Art der Nutzung des Netzzugangs durch den Kunden oder einer sonst berechtigten Person unbemerkt verändert wird. Vielmehr bestimmt sie die Rechtsfolgen von physischen Zugriffen auf den Netzzugang (vgl. die amtliche Begründung zu § 15 des Verordnungsentwurfs der Bundesregierung = § 16 TKV in BR-Drucks. 551/97, 36: "Nutzung des Netzzugangs in den Räumlichkeiten des Kunden"; Beispiele bei: Ehmer in Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Anh. § 41, § 16 TKV Rz. 18), durch die sich Dritte anstelle des Kunden die Leistungen des Telekommunikationsnetzes zunutze machen.
b) Jedoch weist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag der Klägerin und nicht dem Anschlusskunden das Risiko der unbemerkten Herstellung von Verbindungen durch heimliche Manipulationen Dritter an den Daten des Endgeräts zu, soweit der Kunde dies nicht zu vertreten hat. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung des Vertrages, wobei der Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 TKV herangezogen werden kann (vgl. auch Burg/Gimnich, DRiZ 2003, 381 [385], die sich ebenfalls auf den Rechtsgedanken von § 16 Abs. 3 S. 3 TKV berufen). Der Senat ist zu einer ergänzenden Auslegung des möglicherweise nur im Bezirk des KG anwendbaren Vertrages befugt (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 545 Rz. 7; s.a. BGH BGHZ 24, 159 [164]).
aa) Eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke besteht, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungs bedürftig ist, weil eine Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt (z. B.: BGH, Urt. v. 20.1.1994 - III ZR 143/92, BGHZ 125, 7 [17] = MDR 1994, 720; Urt. v. 29.4.1982 - III ZR 154/80, BGHZ 84, 1 [7] = MDR 1982, 732; Urt. v. 25.6.1980 - VIII ZR 260/79, BGHZ 77, 301 [304] = MDR 1981, 45; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rz. 35). Unmaßgeblich ist grundsätzlich, auf welchen Gründen die Unvollständigkeit der Regelung beruht (BGH, Urt. v. 29.4.1982 - III ZR 154/80, BGHZ 84, 1 [7] = MDR 1982, 732; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rz. 36). Die ergänzende Ver tragsauslegung kommt allerdings zumeist nicht in Betracht, wenn das dispositive Recht Regelungen für die offen gebliebene Problematik bereithält (BGH, Urt. v. 25.6.1980 - VIII ZR 260/79, BGHZ 77, 301 [304] = MDR 1981, 45; BGHZ 40, 91 [103]; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl, § 157 Rz. 4).
Die Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung sind hier erfüllt. Dem Vertrag zwischen den Parteien liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (nachfolgend AGB) zu Grunde. Eine Regelung darüber, ob der Anschlusskunde das tarifliche Entgelt auch für Verbindungen zu zahlen hat, die ein von Dritten heimlich im DFÜ-Netzwerk installierter Dialer unbemerkt herstellt, ist in dem Vorschriftenwerk nicht enthalten. Nummer 4.1 S. 2 AGB ist ersichtlich an § 16 Abs. 3 S. 3 TKV angelehnt und trifft daher die zu beurteilende Fallkonstellation nicht unmittelbar. Die Ergänzung dieses offenen Punktes ist geboten, weil eine interessengerechte Lösung der vorliegenden Problematik innerhalb des ausdrücklich vereinbarten Regelwerkes nicht gefunden werden kann, jedoch eine Regelung, nicht zuletzt wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Vertragsparteien, zwingend erforderlich ist. Dispositive gesetzliche Bestimmungen, die das Vertragswerk zu dem fraglichen Punkt vervollständigen könnten, existieren nicht.
bb) Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich danach, was die Par teien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (z. B.: BGH, Urt. v. 29.4.1982 - III ZR 154/80, BGHZ 84, 1 [7] = MDR 1982, 732; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rz. 41; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl, § 157 Rz. 7). Bei der Ermittlung dieses hypothetischen Parteiwillens sind in erster Linie die in dem Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen zu berücksichtigen (z. B.: BGH, Urt. v. 25.6.1980 - VIII ZR 260/79, BGHZ 77, 301 [304] = MDR 1981, 45; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rz. 40; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl, § 157 Rz. 7). Die hieraus herzuleitende Vertragsauslegung muss sich als zwanglose Folge aus dem gesamten Zusammenhang des Vereinbarten ergeben (BGH, Urt. v. 25.6.1980 - VIII ZR 260/79, BGHZ 77, 301 [304] = MDR 1981, 45; BGHZ 40, 91 [104]; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rz. 40).
Demnach sind Ausgangspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung im hier zur Entscheidung stehenden Fall der zwischen den Parteien geschlossene Telefondienstvertrag und die ihm zu Grunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin.
Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ist dadurch gekennzeichnet, dass der Diensteanbieter H. , also im Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ein Dritter, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk des Computers des Sohnes der Beklagten heimlich verändert hat. Die AGB enthalten eine Regelung über die Zurechnung des Zugriffs Dritter auf den Teilnehmeranschluss in Nummer 4.1 S. 2. Nach dieser Bestimmung trifft den Kunden nur dann eine Vergütungspflicht für die Benutzung seines Anschlusses durch Dritte, wenn er diese zu vertreten hat. Nummer 4.1 S. 2 der AGB und der inhaltsgleiche § 16 Abs. 3 S. 3 TKV grenzen damit die Risikosphären zwischen dem Netzanbieter und dem Anschlusskunden unter dem Gesichtspunkt voneinander ab, ob der Kunde die Nutzung seines Netzzugangs zu vertreten hat.
Diese Abgrenzung der Risikobereiche ist als in dem Telefondienstvertrag angelegte grundsätzliche Wertung auf die Installation eines Dialers durch Dritte übertragbar (ähnlich: LG Kiel v. 9.1.2003 - 11 O 433/02, CR 2003, 684 [685]; AG Freiburg v. 11.6.2002 - 11 C 4381/01, CR 2002, 898 = NJW 2002, 2959; a. A.: LG Mannheim v. 22.2.2002 - 1 S 315/01, NJW-RR 2002, 995 [996]). Der in den vorgenannten Bestimmungen geregelte Sachverhalt kommt dem hier zu beurteilenden sehr nahe. Beide haben denselben Kern: Ein Dritter verschafft sich durch den Zugriff auf einen Telekommunikationsanschluss zulasten seines Inhabers Nutzungsvorteile. Beide Sachverhalte unterscheiden sich allerdings durch den Weg, auf dem der Dritte auf den Anschluss des Kunden zugreift, und durch die Art der (missbräuchlichen) Nutzung. Diese Unterschiede in den technischen Details bilden jedoch keine sachliche Grundlage für eine verschiedene Bewertung beider Sachverhalte im Verhältnis zwischen Anschlusskunden und Netzbetreiber.
Allein die Erweiterung dieser in Nummer 4.1 S. 2 AGB und in § 16 Abs. 3 S. 3 TKV vorgenommenen Risikoverteilung auf die hier zu entscheidende Konstellation führt zu einem angemessenen Ausgleich der objektiven Interessen der Vertragsparteien.
Hierbei ist maßgebend zu berücksichtigen, dass die Klägerin, wie andere Netzanbieter auch, mit der Eröffnung des Zugangs zu den Mehrwertdiensten für den geschäftlichen Verkehr ein Risiko veranlasst hat (vgl. zu diesem Kriterium für die Abgrenzung von Risikosphären BGH v. 16.4.2002 - XI ZR 375/00, BGHZ 150, 286 [296] = CR 2002, 747 = BGHReport 2002, 593 = MDR 2002, 958; v. 23.4.1991 - XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238 [245] = MDR 1991, 720). Die Mehrwertdienste sind, wie nicht zuletzt der hier zu entscheidende Sachverhalt zeigt, in erhöhtem Maße missbrauchsanfällig (vgl. auch Buchst. A. des Entwurfs der Bundesregierung zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, BR-Drucks. 505/02, 1 des Vorblatts; Empfehlungen des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Missbrauchs von 0190er-/0900er-Mehrwertdiensterufnummern, BR-Drucks. 248/1/03, 5 Nr. 9). Die Klägerin zieht aus der risikobehafteten Nutzung der Mehrwertdienste wirtschaftliche Vorteile, da sie für die Herstellung von Verbindungen zu diesen Diensten, auch unter Berücksichtigung der an die DTAG abzuführenden Beträge, von ihren Kunden ein höheres Entgelt erhält als bei der Inanspruchnahme der Standarddienstleistungen. Genießt die Klägerin wirtschaftlichen Nutzen aus ei nem von ihr mitveranlassten, missbrauchsanfälligen System, ist es angemessen, sie die Risiken solchen Missbrauchs tragen zu lassen, den ihre Kunden nicht zu vertreten haben.
c) Die Beklagte hat die Nutzung ihres Telefonanschlusses für die von dem Dialer hergestellten Verbindungen in das Internet jedenfalls insoweit nicht zu vertreten, als hierdurch Kosten verursacht wurden, die diejenigen der Inanspruchnahme des von der Klägerin bereitgestellten Standardzugangs überschritten.
aa) Die Einwahlen in das Internet durch ihren Sohn als solche sind der Beklagten zuzurechnen. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt und die Beklagte zur Zahlung der Vergütung verurteilt, die für die Inanspruchnahme der Interneteinwahlnummer der Klägerin zu entrichten gewesen wäre.
bb) Nicht zu vertreten hat sie hingegen, dass der Dialer die Verbindungen mit der teureren Nummer 0190-........... herstellte und nicht die Standardnummer der Klägerin verwendet wurde. Zu vertreten i. S. v. Nummer 4.1 S. 2 AGB und § 16 Abs. 3 S. 3 TKG hat der Anschlussinhaber entsprechend § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (zu § 16 TKG: Ehmer in Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Anh. § 41, § 16 TKV Rz. 17; Nießen in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand 7/03, C § 41, § 16 TKV, Rz. 49). Ferner muss er sich das Verhalten derjenigen, denen er Zugang zu dem Netzanschluss gewährt, entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen.
Die Beklagte und ihr Sohn handelten bei dem Gebrauch ihres Computers und des Internetzugangs in der Zeit von Mai bis August 2000 im Hinblick auf den Dialer nicht fahrlässig.
(1) Der Sohn der Beklagten verstieß nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, indem er die vorgebliche Bildbeschleunigungsdatei, in der sich der Dialer verbarg, lediglich löschte und nicht auch die durch den Dialer bewirkten Veränderungen der Einstellungen im DFÜ-Netzwerk rückgängig machte. Der durchschnittliche Internetbenutzer muss nicht damit rechnen, dass sich in harmlos erscheinenden Dateien illegale Dialer verstecken, die nicht durch bloßes Löschen unschädlich gemacht werden können.
(2) Es bestand für die Beklagte und ihren Sohn auch keine besondere Veranlassung, die Zugangsprogramme darauf hin zu überprüfen, ob sich ein Dialer eingeschlichen hatte, da sie keinen Hinweis hierauf hatten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es bei der normalen, standardmäßigen Nutzung des auf dem Rechner der Beklagten installierten Internetzugangsprogramms nicht zu erkennen, dass sich der Dialer einnistete, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk veränderte und die Einwahl in das Internet über die teure 0190-Verbindung herstellte.
(3) Weiterhin oblag es der Beklagten nicht, vorsorglich ohne besondere Verdachtsmomente für einen Missbrauch (hier: Zugang der Rechnung Ende August 2000), gleichsam routinemäßig den Computer auf Dialer zu überprüfen, den Aufbau von Verbindungen in das Internet zu überwachen und nur mit ausdrücklicher Freigabe zuzulassen sowie ein sog. Dialerschutzprogramm einzusetzen. Soweit derartige Vorkehrungen in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung gefordert werden (z. B.: AG Wiesbaden v. 10.8.2002 - 92 C 1328/00, CR 2003, 754; AG München v. 4.9.2001 - 155 C 14416/01, NJW 2002, 2960; zustimmend: Burg/Gimnich, DRiZ 2003, 381 [384 f.]; wie hier: LG Kiel v. 9.1.2003 - 11 O 433/02, CR 2003, 684 [685]), ist dem nicht zu folgen.
(4) Schließlich war die Beklagte auch nicht gehalten, vorsorglich ohne konkrete Anhaltspunkte für einen Missbrauch den Zugang zu sämtlichen Mehrwertdienstenummern sperren zu lassen, um ihren Sorgfaltsobliegenheiten im Verhältnis zur Klägerin nachzukommen.
3. Die Klägerin, die allein einen Anspruch aus eigenem Recht geltend macht, könnte auch keinen Anspruch aus einem Vertrag zwischen der Beklagten und dem Diensteanbieter H. herleiten.
Dabei kann offen bleiben, ob der Netzbetreiber nach § 15 Abs. 1 TKV überhaupt berechtigt ist, Ansprüche von Mehrwertdiensteanbietern auch gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen (abl. z. B.: Piepenbrock/Müller, MMR 2000, Beilage 4, S. 15; Hoffmann, ZIP 2002, 1705 [1707]). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob eine vertragliche Beziehung zwischen der Beklagten und dem Mehrwertdiensteanbieter ausscheidet, weil es bei der Herstellung der Verbindungen zu dem Dienst am Erklärungsbewusstsein des Sohnes der Beklagten fehlte (so für die Anwahl durch einen heimlichen Dialer: LG Kiel v. 9.1.2003 - 11 O 433/02, CR 2003, 684 [685]; AG Mönchengladbach v. 29.4.2003 - 5 C 286/02, CR 2003, 907 = NJW-RR 2003, 1208 [1209]; Braun, ZUM 2003, 200 [203]; Härtig, recht der mehrwertdienste - 0190/0900, Rz. 51 f.; Koenig/Koch, TKMR 2002, 457), oder ob eine mögliche Willenserklärung des Anschlussnutzers wegen Inhaltsirrtums oder arglistiger Täuschung anfechtbar ist (vgl. Hein, Neue Juristische Internet-Praxis, 2003, 6 [11]; Klees, CR 2003, 331 [335 f.]; Winter; CR 2002, 899) und ob hier eine Anfechtungserklärung dem richtigen Anfechtungsgegner gegenüber abgegeben worden ist.
In Fällen wie dem vorliegenden könnte nämlich dem Mehrwertdienste - anbieter ein Anspruch - wenn nicht schon aus culpa in contrahendo, so jedenfalls - aus § 826 BGB entgegengehalten werden.
a) Grundlage eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB kann u. a. die Veranlassung zum Vertragsschluss durch eine vorsätzliche Täuschung sein (BGH, Urt. v. 7.3.1985 - III ZR 90/83, WM 1985, 866 [868]; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 826 Rz. 20; Staudinger/Oechsler, BGB, 2003, § 826 Rz. 149; vgl. auch: Urt. v. 22.6.1992 - II ZR 178/90, AG 1993, 29 = MDR 1993, 130 = AG 1993, 28 = NJW 1992, 3167 [3174]). Sollte im hier zur Beurteilung stehenden Fall ein Vertragsschluss anzunehmen sein, hätte der Diensteanbieter H. diesen vorsätzlich in sittenwidriger Weise durch Täuschung erschlichen. H. hat, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, über den Inhalt der Datei ".............exe" getäuscht. Die Werbung für die angebotene Software, in der der Dialer verborgen war, war so gehalten, dass sich der falsche Eindruck aufdräng te, es handele sich bei dem herunterzuladenden Programm um ein solches, mit dem eine verbesserte Übertragungsgeschwindigkeit bei der Internetnutzung er reicht werden konnte. Zudem war der verschleiernde Hinweis gegeben, das Herunterladen des Programms sei ungefährlich, weil es frei von Viren sei. Darüber hinaus wurde nicht deutlich, dass ein Löschen des Programms die Veränderungen der Computereinstellungen nicht rückgängig machte, sondern dass dafür ein besonderes Programm erforderlich war. Zwar war ein Hinweis auf ein Programm zur Entfernung der Datei gegeben worden. Dieser enthielt aber nicht den entscheidenden Punkt, dass nur so die erfolgten Änderungen rückgängig gemacht werden konnten. Das gesamte Vorgehen H.'s war auf eine Täuschung über den Inhalt des Programms angelegt. Hierdurch sollten die Computernutzer zu seinem Vorteil zur unbemerkten Verwendung der teuren 0190-Verbindung bei der Einwahl in das Internet und damit zu dem (möglichen) Vertragsschluss veranlasst werden. Ein derartiges Vorgehen verstößt, unabhängig von seiner eventuellen strafrechtlichen Relevanz (vgl. hierzu Buggisch, NStZ 2002, 178 [179 ff.]), gegen die guten Sitten. Es ist ferner auf die Schädigung der Internetnutzer bzw. der Anschlussinhaber durch überhöhte Telefon - entgelte gerichtet. Bei alledem handelte H. vorsätzlich. Der Vorsatz bezog sich auch auf die Schädigung. Insoweit genügt der hier mindestens vorliegende dolus enventualis (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.2001 - IX ZR 209/98, MDR 2001, 1316 = BGHReport 2001, 760 = NJW 2001, 3187 [3189]; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 157 Rz. 10; Wagner in
MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 826 Rz. 19).
b) Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist, sofern infolge des vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens des Schädigers ein Vertragsschluss bewirkt wurde, nach § 249 Abs. 1 BGB darauf gerichtet, den Geschädigten so zu stellen, als ob vertragliche Beziehungen nicht bestünden (Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 157 Rz. 20; Wagner in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 826 Rz. 43; Staudinger/Oechsler, BGB, 2003, § 826 Rz. 153; vgl. auch: BGH, Urt. v. 30.5.2000 - IX ZR 121/99, MDR 2000, 1400 = NJW 2000, 2669 [2670]). Dieser Anspruch besteht unabhängig von der Anfechtbarkeit des Vertrages (Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 157 Rz. 2, 20; Wagner in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 826 Rz. 40 jeweils m. w. N.).
4. Das Berufungsurteil hält auch hinsichtlich der übrigen Forderungen, wegen der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis der Rechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt insbesondere für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen entgangener Grundgebühren i. H. v. 486,35 EUR (951,21 DM), den das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen hat. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.
Fundstellen
BGHZ 2004, 201 |
DB 2004, 1205 |
NJW 2004, 1590 |
BGHR 2004, 826 |
EBE/BGH 2004, 1 |
EBE/BGH 2004, 117 |
CR 2004, 318 |
CR 2004, 355 |
EWiR 2004, 617 |
WM 2004, 1104 |
ZAP 2004, 526 |
ZIP 2004, 810 |
DÖV 2005, 350 |
DSB 2004, 21 |
DVP 2004, 438 |
JA 2004, 589 |
JZ 2004, 1124 |
MDR 2004, 620 |
NJ 2004, 322 |
VuR 2004, 299 |
DVBl. 2004, 842 |
ITRB 2004, 122 |
K&R 2004, 283 |
MMR 2004, 308 |
RdW 2004, 305 |
ZGS 2004, 125 |
ZVI 2004, 172 |
LMK 2004, 114 |
TKMR 2004, 150 |