BGH Urteil vom 04.12.2003 - IX ZR 222/02 | Haufe Steuer Office Excellence | Steuern

Leitsatz (amtlich)

a) Verlangt der Vermieter des insolventen Mieters Auskunft über die seinem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen, kann der Insolvenzverwalter dazu auch dann verpflichtet sein, wenn die Sachen unter der Verantwortung seines Amtsvorgängers von dem vermieteten Grundstück entfernt wurden.

b) Soweit der Insolvenzverwalter die Mietsache noch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nutzt, ist der Vermieter mit seiner Mietzinsforderung Neumassegläubiger.

Normenkette

InsO § 50 Abs. 1, § 167 Abs. 1 S. 1, § 209 Abs. 2 Nr. 3

Verfahrensgang

OLG Karlsruhe (Urteil vom 23.08.2002)

LG Mannheim

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des OLG Karlsruhe v. 23.8.2002 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil aufgehoben, soweit der Antrag auf Zahlung von Mietzins i. H. v. 45.766,06 Euro abgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin vermietete Grundstücke an die R E. B. GmbH & Co KG (im Folgenden: Schuldnerin) zum Betrieb eines Möbeleinzelhandels. Die Schuldnerin übertrug im Jahr 1997 sämtliche in den Mieträumen befindliche Ware durch Raumsicherungsübereignung auf ein Kreditinstitut. Am 17.6.1999 wurde RA H., der frühere Beklagte, zum vorläufigen Verwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. Ein Veräußerungsverbot wurde dieser nicht auferlegt. Daraufhin machte die Klägerin mit Schreiben v. 21.6.1999 ihr Vermieterpfandrecht geltend. Am 1.9.1999 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und RA H. zum Insolvenzverwalter ernannt. Dieser kündigte am 12.10.1999 das Mietverhältnis zum 31.1.2000. Mit an demselben Tag beim Insolvenzgericht eingegangenem Schreiben v. 19.10.1999 zeigte er die Masseunzulänglichkeit an.

Im Wege der Stufenklage hat die Klägerein den damaligen Insolvenzverwalter, RA H. , auf Erteilung von Auskünften über den Warenbestand am 24.6.1999, über den Warenabgang zwischen dem 24.6.und dem 31.8.1999, über den Warenbestand am 1.9.1999 und den Warenabgang zwischen dem 1.9.und dem 31.10.1999, auf die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit der erteilten Auskünfte und auf Zahlung in einer nach deren Erteilung noch zu bestimmenden Höhe in Anspruch genommen. Ferner hat die Klägerin u. a. beantragt, den Beklagten zur Zahlung des Mietzinses für die Monate September und Oktober 1999 - jeweils 231.235,95 DM, insgesamt 462.471,90 DM - zu verurteilen. Das LG hat dem Auskunftsbegehren stattgegeben. Hinsichtlich des Mietzinses hat es den Beklagten nicht zur Zahlung verurteilt, sondern lediglich die Verpflichtung festgestellt, dass der Beklagte zur Zahlung des genannten Betrages verpflichtet ist.

Während des Berufungsverfahrens ist RA H. als Insolvenzverwalter entlassen worden. Zum neuen Insolvenzverwalter wurde der nunmehrige Beklagte bestellt. Das OLG hat die Berufung des Beklagten, der weiter die Klageabweisung begehrte, mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass er verpflichtet ist, bei der Masseverteilung eine (Alt-)Masseforderung der Klägerin i. H. v. 462.471,90 DM nebst Zinsen zu berücksichtigen. Die Anschlussberufung der Klägerin, die den Zahlungsanspruch hinsichtlich des Mietzinses weiterverfolgte, hat das OLG zurückgewiesen. Mit vom Berufungsgericht zugelassener Revision und einer Anschlussrevision verfolgen die Parteien ihre Berufungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel des Beklagten hat keinen Erfolg. Demgegenüber führt die Anschlussrevision teilweise zur Aufhebung und Zurückverweisung.

A. Zur Revision des Beklagten

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe möglicherweise ein Vermieterpfandrecht zu. Sie habe Forderungen aus dem Mietverhältnis, und in den Mieträumen hätten sich der Schuldnerin gehörende Sachen befunden. Das Vermieterpfandrecht gewähre der Klägerin in der Insolvenz der Schuldnerin ein Recht auf abgesonderte Befriedigung (§ 50 Abs. 1 InsO). Die Klägerin habe einen Anspruch auf Auskunft über den Zustand der dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen (§ 167 Abs. 1, § 166 InsO). Die Auskunftserteilung sei dem Beklagten weder unmöglich noch unzumutbar. Auch ein während des laufenden Verfahrens neu bestellter Insolvenzverwalter müsse sich den Besitz der Massegegenstände verschaffen, sich Geschäftsunterlagen herausgeben lassen und sich informieren, um seine Aufgaben erfüllen zu können. Notfalls müsse er fehlende Informationen vom Schuldner einholen, der zur Auskunft verpflichtet sei (§§ 97, 98 InsO).

II.

Demgegenüber rügt die Revision, die Verurteilung zur Auskunft sei auf eine unmögliche Leistung gerichtet, weil der Beklagte von den früheren Vorgängen keine Kenntnis habe. Der Insolvenzverwalter der ebenfalls insolventen "Auffanggesellschaft" R. AG habe sämtliche Unterlagen aus den Geschäftsräumen der Schuldnerin in Besitz genommen und entfernt. Ein gegen diesen Insolvenzverwalter gerichtetes Auskunftsverlangen sei aussichtslos. Der Beklagte könne somit den früheren Warenbestand weder für die genannten Zeitpunkte feststellen noch danach aufgliedern, ob die Waren dem Vermieterpfandrecht unterfielen oder nicht. In dem Warenbestand hätten sich "mit Sicherheit" auch unpfändbare und somit nicht dem Vermieterpfandrecht unterliegende Sachen befunden. Jetzt seien keine Waren mehr vorhanden; durch deren Entfernung aus den Gewerberäumen mit Einverständnis der Klägerin sei ein etwaiges Vermieterpfandrecht erloschen. Für die vom Berufungsgericht getroffene Feststellung fehle es an einer konkreten Grundlage, weil der Wert des Vermieterpfandrechts nicht bestimmt werden könne.

Diesen Angriffen ist der Erfolg zu versagen.

1. Die Klägerin hat einen Auskunftsanspruch gegen den Beklagten. Ob dieser aus § 167 Abs. 1 S. 1 InsO folgt, wie das Berufungsgericht (im Anschluss an Lwowski in MünchKomm/InsO, § 167 Rz. 23; ebenso Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 167 Rz. 5) gemeint hat, kann dahin stehen. Falls der Ansicht des LG zu folgen wäre, wonach der Anspruch aus § 167 InsO voraussetzt, dass der Absonderungsberechtigte die dem Absonderungsrecht unterliegende Sache kennt und nur deren Zustand in Erfahrung bringen möchte (ähnlich Wegener, FK-InsO, 3. Aufl., § 167 Rz. 2; Kübler/Prütting/Kemper, InsO, § 167 Rz. 5), würde sich der Auskunftsanspruch der Klägerin als Nebenrecht ihres Absonderungsrechts aus § 50 InsO ergeben (vgl. Ganter in MünchKomm/InsO, vor §§ 49 bis 52 Rz. 130). Die Ansicht der Revision, der Auskunftsanspruch sei nicht auf "Pfandrechtsermittlung" gerichtet, geht fehl. Wenn nach den der Klägerin bekannten Umständen ein Absonderungs- oder Ersatzabsonderungsrecht auf Grund eines Vermieterpfandrechts an Sachen, über die der Beklagte verfügen kann oder über die er oder sein Amtsvorgänger verfügen konnte, bestehen kann und die weitere Frage, ob es wirklich besteht und ggf. in welchem Umfang, von Umständen abhängt, über die nur der Beklagte und/oder sein Amtsvorgänger Kenntnis haben, schuldet er die von der Klägerin begehrte Auskunft.

a) Der Vermieter hat in der Insolvenz des Mieters ein Recht zur abgesonderten Befriedigung (§ 50 Abs. 1 InsO) an den dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen des Mieters (§ 559 BGB a. F.). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die von der Revision nicht angegriffen werden, bestand zwischen der Klägerin als Vermieterin und der Schuldnerin als Mieterin ein Mietvertrag; die Klägerin hat Forderungen aus dem Mietverhältnis, und die Schuldnerin hat Sachen in die gemieteten Räume eingebracht.

aa) Der Hinweis der Revision, in dem Warenbestand der Schuldnerin seien "mit Sicherheit" auch verkaufsbereite Sachen vorhanden gewesen, die nach § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unpfändbar gewesen seien und daher nach § 559 S. 3 BGB a. F. nicht dem Vermieterpfandrecht unterlegen hätten, ist zum einen unerheblich und zum andern unzutreffend. Selbst wenn sich in dem Warenbestand auch unpfändbare Sachen befunden hätten, wäre es ebenfalls Aufgabe des Beklagten, der Klägerin insoweit Auskünfte zu erteilen. Denn diese kann nicht wissen, welche Lagerbestandteile unpfändbar waren und welche nicht. Im Übrigen fällt das Warenlager eines größeren Möbeleinzelhändlers - auch und gerade die verkaufsbereiten Sachen - nicht unter § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (vgl. Schilken in MünchKomm/ZPO, § 811 Rz. 30, 57; Zöller/Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 811 Rz. 27, 28 - Waren; Musielak/Becker, ZPO, 3. Aufl., § 811 Rz. 20). Für das Gegenteil beruft sich die Revision zu Unrecht auf die Entscheidung des BGH v. 5.11.1992 (BGH v. 5.11.1992 - III ZR 77/91, MDR 1993, 687 = NJW 1993, 921 [922]). Diese Entscheidung befasste sich nur mit den für die Fortsetzung der Erwerbstätigkeit eines Leichentransportunternehmers erforderlichen Gegenständen.

bb) Soweit die von der Schuldnerin eingebrachten Sachen ihr unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden waren, ging das Vermieterpfandrecht zwar ins Leere (vgl. BGH v. 18.5.1983 - VIII ZR 86/82, BGHZ 87, 274 [280] = MDR 1983, 929). Indes hat der Beklagte selbst vorgetragen, dass in den angemieteten Räumen "freie" Ware vorhanden war. Dies kann, weil die Raumsicherungsübereignung umfassend war, nur bedeuten, dass insoweit Eigentumsvorbehalte der Lieferanten nicht bestanden.

cc) Die Raumsicherungsübereignung steht dem Vermieterpfandrecht nicht entgegen. Soweit die Ware im Zeitpunkt der Sicherungsübereignung bereits eingebracht war, ließ diese das bereits bestehende Pfandrecht unberührt. Auch in Bezug auf Ware, die erst nach der Sicherungsübereignung dem Warenlager zugeführt wurde, hat das Vermieterpfandrecht den Vorrang (vgl. BGH v. 12.2.1992 - XII ZR 7/91, BGHZ 117, 200 [207] = MDR 1992, 578; Ganter in MünchKomm-InsO, § 50 Rz. 89).

dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, durch Entfernung der Ware aus den gemieteten Räumen mit Einverständnis der Klägerin sei deren Vermieterpfandrecht untergegangen. Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings, dass das Pfandrecht des Vermieters mit der Entfernung der Sachen von dem Grundstück erlischt, es sei denn, dass die Entfernung ohne Wissen oder unter Widerspruch des Vermieters erfolgt (§ 560 BGB a. F.). Dabei ist aber danach zu unterscheiden, ob die Entfernung vor oder nach Insolvenzeröffnung erfolgt ist.

(1) Vor Insolvenzeröffnung wurden dem Vermieterpfandrecht unterliegende Sachen zwar teilweise mit Wissen der Klägerin von dem Grundstück entfernt. Nach den tatrichterlichen Feststellungen teilte die Klägerin mit Anwaltsschreiben v. 23.6.1999 dem früheren Beklagten mit, man sei unter der Voraussetzung, dass dies nachvollziehbar dokumentiert werde, mit dem vorläufigen Abverkauf von Ware in den Mieträumen bis zum 28.6.1999 einverstanden. Ein derartiger "Abverkauf" fand dann auch statt. Dadurch erlosch ein an den veräußerten Waren etwa bestehendes Vermieterpfandrecht jedoch nicht. Es setzte sich vielmehr an dem entsprechenden Erlös fort. Denn die zwischen der Klägerin und dem früheren Beklagten getroffene Vereinbarung ist zwanglos dahin auszulegen, dass mit dem "Abverkauf", soweit er mit dem Vermieterpfandrecht belastete Ware betraf, eine Verwertung zu Gunsten der Klägerin stattfinden sollte. Zu dieser Auslegung ist der Senat befugt, weil sie in den Vorinstanzen unterblieben und nicht erkennbar ist, dass zu dem betreffenden Vorgang noch vorgetragen werden könnte.

Am 16.7.1999 - also ebenfalls noch vor Insolvenzeröffnung - wurden sämtliche Orientteppiche abtransportiert. Dies führte nicht zu einem Erlöschen des Vermieterpfandrechts der Klägerin gem. § 560 S. 1 BGB a. F. Denn die Entfernung geschah ohne ihr Wissen. Tatrichterlich festgestellt ist, dass die Klägerin davon erst am 21.7.1999 erfuhr. Das Pfandrecht an den Orientteppichen erlosch auch nicht gem. § 561 Abs. 2 S. 2 BGB a. F. Danach erlischt das Vermieterpfandrecht, wenn die Sache ohne Wissen oder unter Widerspruch des Vermieters entfernt worden ist, falls nicht binnen eines Monats nach Kenntniserlangung von der Entfernung der Herausgabeanspruch nach § 561 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. gerichtlich geltend gemacht wird. Zwar muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ab dem 21.7.1999 die in dieser Vorschrift vorausgesetzte Kenntnis hatte. Denn in der ihr übergebenen Bestandsliste für Juni 1999 war "Orient-/Chinaware" im Wert von 920.866,10 DM als freier Bestand angegeben gewesen. Indes ist das LG in einem von der Klägerin eingeleiteten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon ausgegangen, dass diese der Entfernung der Gegenstände widersprochen und binnen Monatsfrist ab Kenntniserlangung den Rückgabeanspruch gerichtlich geltend gemacht habe. Etwas abweichendes ist im vorliegenden Verfahren weder festgestellt noch vorgetragen worden.

Soweit der frühere Beklagte vor Insolvenzeröffnung durch unerlaubte Entfernung von dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Waren wirklich das Vermieterpfandrecht zum Erlöschen gebracht hat, kommt ein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 S. 2 InsO in Betracht. Die in diesem Zusammenhang von dem Beklagten herangezogene Rechtsprechung zu § 46 KO ist überholt. Danach stand dem Vermieter kein Ersatzabsonderungsrecht zu, wenn der Sequester Sachen des Gemeinschuldners, die einem Vermieterpfandrecht unterlagen, veräußerte und der Erlös vor Konkurseröffnung in das Schuldnervermögen gelangte. Die Insolvenzordnung hat insoweit die Rechte der Ersatzaus- und -absonderungsberechtigten erweitert. Sie können die Gegenleistung aus der Insolvenzmasse verlangen oder in die Gegenleistung vollstrecken, soweit sie in der Insolvenzmasse noch unterscheidbar vorhanden ist, auch wenn die Gegenleistung schon vor Insolvenzeröffnung vom Schuldner eingezogen worden ist. Insoweit ist die Klägerin ebenfalls auf die vom Beklagten zu erteilende Auskunft angewiesen. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerte Ansicht der Revision, ein Ersatzabsonderungsrecht sei in den Prozess nicht eingeführt worden, liegt neben der Sache. Ein Ersatzabsonderungsrecht ist auf Grund des vorgetragenen Sachverhalts von Amts wegen zu prüfen, weil es sich dabei um einen Bestandteil der rechtlichen Würdigung handelt.

(2) Der größte Teil des Warenbestands ist nach Insolvenzeröffnung abtransportiert worden. Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat ein Räumungsverkauf stattgefunden. Dieser hat nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten erst nach der Gläubigerversammlung am 7.10.1999 begonnen und praktisch zur Leerung der gemieteten Räume von verkaufsfähiger Ware geführt. Das LG ist davon ausgegangen, dass der Geschäftsbetrieb in den gemieteten Räumlichkeiten nach Abschluss des Räumungsverkaufs am 31.10.1999 eingestellt worden ist. Danach seien dort nur noch "wertlose Gegenstände und Ausstellungsinventar" verblieben. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Somit konnte die Klägerin einem als Verwertungsmaßnahme gedachten Räumungsverkauf nicht widersprechen; ein Widerspruch war zur Erhaltung des Absonderungsrechts auch nicht notwendig (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2001 - IX ZR 374/98, MDR 2001, 1188 = BGHReport 2001, 855 = WM 2001, 1628).

b) Dass der Beklagte, weil er erst mit Beschl. v. 25.4.2002 zum Nachfolger von RA H. als Insolvenzverwalter bestellt worden ist, über geschäftliche Verhältnisse der Schuldnerin im Jahr 1999 nicht aus eigener Anschauung Kenntnisse haben kann, entbindet ihn nicht von der Verpflichtung, der Klägerin die begehrten Auskünfte zu erteilen.

aa) Als neuem Insolvenzverwalter steht dem Beklagten gegen seinen Vorgänger, RA H. , seinerseits ein Auskunftsanspruch zu.

Wird ein Insolvenzverwalter vorzeitig aus dem Amt entlassen (§ 59 InsO) und statt seiner ein neuer Insolvenzverwalter bestellt, hat dieser alle Maßnahmen zu treffen, die im Hinblick auf den Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts (§ 80 Abs. 1 InsO) erforderlich sind. Umgekehrt ist es eine nachwirkende Amtspflicht des früheren Insolvenzverwalters, alle in Ausübung des Verwalteramtes erworbenen Gegenstände und Informationen, die der Nachfolger benötigt, um seiner Funktion gerecht zu werden, diesem zu überlassen. Er hat an den Nachfolger nicht nur die Massegegenstände und verfahrensbezogenen Unterlagen herauszugeben (Graeber in MünchKomm/ InsO, § 58 Rz. 55 f.), sondern diesem - zumindest auf Anfrage - auch Auskünfte zu verfahrensrelevanten Vorgängen während seiner Amtszeit zu erteilen. Ggf. umfasst die Auskunftspflicht auch die Zeit als vorläufiger Insolvenzverwalter. Ob er ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 22 Abs. 1 InsO) oder ein sog. schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter war, bleibt sich gleich. Denn zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters gehört auch die Erteilung von Auskünften über solche Handlungen des Schuldners, die den Bestand der Insolvenzmasse berühren (vgl. BGHZ 49, 11, 16). Deshalb muss auch der frühere Insolvenzverwalter seinem Nachfolger insoweit "Amtshilfe" leisten.

bb) Wegen der fehlenden Informationen kann sich der neue Insolvenzverwalter ferner an den Schuldner wenden, der seinerseits gem. §§ 97, 98 InsO zur Auskunft verpflichtet ist (Ganter in MünchKomm/InsO, vor §§ 49 bis 52 Rz. 130).

cc) Der mit der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausgestattete Beklagte ist ferner berechtigt und verpflichtet, Dritte, die sich Massegegenstände angeeignet haben, auf Herausgabe in Anspruch zu nehmen. Der Vortrag, die Unterlagen der Schuldnerin seien durch den Insolvenzverwalter der später ebenfalls insolvent gewordenen Auffanggesellschaft R. AG "in Besitz genommen und unbekannt entfernt" worden, ist deshalb unerheblich. Dass die Unterlagen nicht mehr zu beschaffen seien, ist weder festgestellt noch nachvollziehbar vorgetragen worden.

dd) Der in diesem Zusammenhang von dem Beklagten geltend gemachte Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt nicht vor. Das Berufungsgericht musste dem neuen Beklagten keine Gelegenheit geben, seinen Vortrag in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz v. 8.8.2002 in das Verfahren einzuführen. Die Revision legt nicht dar, dass dieser Vortrag entscheidungserheblich war. Unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen war er es nicht.

c) Dass der Auskunftsanspruch - wie die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat - durch eine Negativauskunft erfüllt worden sei, trifft nicht zu. Wer erklärt, die begehrte Auskunft sei ihm unmöglich, erteilt keine Negativauskunft.

2. Gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Feststellung bringt die Revision keine rechtlich durchgreifenden Rügen vor.

B. Zur Anschlussrevision der Klägerin

Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin wegen der von dem Insolvenzverwalter angezeigten Masseunzulänglichkeit nur verlangen, dass ihre Mietzinsforderung bei der Verteilung anteilsmäßig bedient wird. Da ihr Anteil nicht feststehe, könne der Beklagte nicht zur Leistung verurteilt werden.

II.

Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Allerdings hat der Senat bereits entschieden, dass die Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter für das Prozessgericht bindend ist und Altmasseverbindlichkeiten danach nicht mehr mit einer Leistungsklage verfolgt werden können (BGH, Urt. v. 3.4.2003 - IX ZR 101/02, BGHReport 2003, 759 = MDR 2003, 1015 = ZIP 2003, 914 [915]). Die Ausführungen der Revision geben dem Senat keinen Anlass, hiervon abzuweichen. Die Ansicht der Anschlussrevision, dass ein unredlicher Verwalter die Masseunzulänglichkeit behaupten und die Gläubigerforderungen mit einer schlichten Erklärung, die keiner gerichtlichen Überprüfung ausgesetzt sei, "vernichten" könne, trifft nicht zu. Allerdings werden die Altmasseforderungen durch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit im Wert gemindert. Sie geraten in einen Nachrang gegenüber den Neumasseforderungen (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Dadurch entsteht den Altmassegläubigern jedoch kein Schaden, weil sie voll befriedigt werden, wenn der Verwalter zu Unrecht die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat (Landfermann, HK-InsO, 3. Aufl., § 208 Rz. 7). Als Nachteil verbleibt, dass die Befriedigung der Altmassegläubiger zunächst zurückgestellt wird, weil nicht mehr Zahlung, sondern nur noch Feststellung begehrt werden kann. Die aus § 61 InsO sich ergebenden Haftungsrisiken verhindern jedoch, dass ein Verwalter die Anzeige der Masseunzulänglichkeit mutwillig abgibt (Hefermehl in MünchKomm/InsO, § 208 Rz. 40). Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit kann allenfalls unter denselben Voraussetzungen unverbindlich sein, unter denen eine entsprechende Feststellung des Insolvenzgerichts nichtig wäre (BGH, Urt. v. 3.4.2003 - IX ZR 101/02, BGHReport 2003, 759 = MDR 2003, 1015 = ZIP 2003, 914 [915]). Für eine solche Ausnahme hat die Klägerin nichts Hinreichendes dargetan.

Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, der Insolvenzverwalter könne, wenn er die von ihm angezeigte Masseunzulänglichkeit beseitigt habe, beim Insolvenzgericht durch eine "Zulänglichkeitsanzeige" die Rückkehr in das Regelinsolvenzverfahren beantragen (A. Schmidt, NZI 1999, 442 ff.; Hefermehl in MünchKomm/InsO, § 208 Rz. 55; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 208 Rz. 31; Landfermann in HK-InsO, § 208 Rz. 14; Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 208 Rz. 23 f.). Hierzu und zu der weiteren Frage, ob - wie die Anschlussrevision geltend macht - die Bindung des Prozessgerichts an die Anzeige der Masseunzulänglichkeit auch dann entfällt, wenn der Insolvenzverwalter mit der tatsächlichen Gestaltung des Insolvenzverfahrens die von ihm angezeigte Masseunzulänglichkeit "widerlegt" hat, braucht der Senat nicht Stellung zu nehmen. Denn das Berufungsgericht hat eine derartige "Widerlegung" nicht festgestellt, und dagegen ist keine Rüge erhoben worden.

2. Die mit der Klage geltend gemachten Mietzinsforderungen sind jedoch nicht insgesamt Altmasseverbindlichkeiten i. S. d. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO.

a) Der Mietzins für die Zeit v. 1.9.bis zum 19.10.1999 ist eine Altmasseverbindlichkeit. Das Schuldverhältnis war bereits vor der mit Schreiben v. 19.10.1999 erfolgten Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden, und zwar selbst dann, wenn man insoweit auf die Neuformulierung des Mietvertrags v. 10.4.1999 abstellt. Die Miete und die Nebenkosten waren von der Schuldnerin monatlich im voraus zu bezahlen. Der eingeklagte Mietzins für September und Oktober 1999 war bereits fällig, als der frühere Beklagte dem Insolvenzgericht mitteilte, dass Masseunzulänglichkeit vorliege. Gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten zwar die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte. Diese Voraussetzung ist hier aber nicht erfüllt. Denn der frühere Beklagte hat das Mietverhältnis am 12.10.1999 zum 31.1.2000 gekündigt. Dies war gem. § 109 Abs. 1 S. 1 InsO i. V. m. § 565 Abs. 1 Nr. 3 BGB a. F. der frühestmögliche Termin seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine erneute Kündigung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit hätte die Vertragsbeendigung nicht zu beschleunigen vermocht.

b) Für die Zeit zwischen dem 19. und dem 31.10.1999 greift jedoch § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO ein. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Unter "Inanspruchnahme" ist hierbei ein Verhalten des Insolvenzverwalters zu verstehen, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können (BGH, Urt. v. 3.4.2003 - IX ZR 101/02, BGHReport 2003, 759 = MDR 2003, 1015 = ZIP 2003, 914 [916]). Vorliegend war zwar der frühere Verwalter durch die noch laufende Kündigungsfrist gebunden. Indes hätte er die Klägerin im Zusammenhang mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit "freistellen" können, indem er ihr die weitere Nutzung der Mietsache anbot (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.2003 - IX ZR 101/02, BGHReport 2003, 759 = MDR 2003, 1015 = ZIP 2003, 914 [917]). Dies hat der frühere Beklagte nicht getan; vielmehr hat er die Mietsache jedenfalls bis zum Ende des Räumungsverkaufs am 31.10.1999 genutzt.

3. Reicht die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu erwirtschaftende Insolvenzmasse nicht aus, um alle Neumassegläubiger voll zu befriedigen, ist auf den Einwand des Insolvenzverwalters hin auch für diese Gläubiger nur noch eine Feststellungsklage zulässig; die Voraussetzungen sind vom Verwalter im Einzelnen darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen (BGH, Urt. v. 3.4.2003 - IX ZR 101/02, BGHReport 2003, 759 = MDR 2003, 1015 = ZIP 2003, 914 [918]).

Bisher hat der Beklagte nicht dargelegt, dass die Insolvenzmasse auch nicht ausreiche, um wenigstens die Neumassegläubiger zu befriedigen. Da die Rechtslage aber erst durch das - nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergangene - Senatsurteil v. 3.4.2003 geklärt wurde, muss ihm noch Gelegenheit gegeben werden, diesen Vortrag nachzuholen.

4. Der anteilige Mietzins für die Zeit v. 20. bis 31.10.1999 (12 Tage) beträgt 89.510,64 DM (= 45.766,06 Euro). Soweit das Berufungsgericht in dieser Höhe den Zahlungsantrag der Klägerin abgewiesen hat, ist das Berufungsurteil somit aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.