Leitsatz (amtlich)
GmbHG § 31 Abs 3 ist – vorbehaltlich der offenbleibenden Begrenzung des Haftungsrisikos der Mitgesellschafter auf ein kalkulierbares Maß – auch dann anwendbar, wenn die Auszahlung von Gesellschaftskapital oder die Tilgung einer durch eine kapitalersetzende Gesellschaftersicherheit besicherten Gesellschaftsverbindlichkeit aus Gesellschaftsmitteln ganz oder teilweise unter Herbeiführung oder Vertiefung einer bereits bestehenden Überschuldung erfolgt ist (Ergänzung BGH, 1973-03-29; II ZR 25/70, BGHZ 60, 324ff.). Im erstgenannten Fall ist die Vorschrift unmittelbar, im letztgenannten des Kapitalersatzes ist sie entsprechend anwendbar.
Tatbestand
Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Dr. Sch. GmbH. Die Beklagten sind deren Gesellschafter. An dem Stammkapital der Gemeinschuldnerin in Höhe von 50.000 DM sind der Beklagte zu 1 mit 15.000 DM, die Beklagten zu 2 und 3 mit jeweils 17.500 DM beteiligt. Im Jahre 1985 übernahmen die Beklagten für einen der späteren Gemeinschuldnerin von der R.-Volksbank in M. gewährten Kontokorrentkredit in Höhe von 400.000 DM selbstschuldnerische Bürgschaften, wobei der Beklagte zu 1 sich bis zum Höchstbetrag von 120.000 DM, die Beklagten zu 2 und 3 bis zum Höchstbetrag von jeweils 140.000 DM verbürgten. In der Folge erhielt die kreditgebende Bank weitere Sicherungen von der späteren Gemeinschuldnerin in Gestalt einer Globalzession sowie der Sicherungsübereignung ihrer Betriebs- und Geschäftsausstattung, die der Kläger nach der im Jahre 1987 erfolgten Konkurseröffnung veräußert hat. Nach dem Vortrag des Klägers ist der größere Teil des Veräußerungserlöses an die kreditgebende Bank zur Rückführung der bei ihr bestehenden Verbindlichkeit abgeführt worden. Dadurch seien die Beklagten in Höhe von insgesamt 48.212,63 DM von ihren Bürgschaftsverpflichtungen befreit worden. Da die Bürgschaften kapitalersetzenden Charakter gehabt hätten, seien die Beklagten verpflichtet, diesen Betrag an die Gemeinschuldnerin zu erstatten. Die Klage, mit der der Kläger nach seinen in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen die Verurteilung des Beklagten zu 1 zur Zahlung von 14.283,80 DM sowie der Beklagten zu 2 und 3 zu je 16.664,55 DM, jeweils nebst Zinsen, begehrt, ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt der Kläger seinen in der Berufungsinstanz gestellten Antrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht meint, es könne dahingestellt bleiben, ob die von den Beklagten übernommenen Bürgschaften Eigenkapital der Gemeinschuldnerin ersetzt haben und ob die Beklagten insgesamt durch die vom Kläger aufgrund der Verwertung der von der Gemeinschuldnerin gestellten Sicherheiten an die Bank geleisteten Zahlungen tatsächlich in der vom Kläger behaupteten Höhe von ihren Verpflichtungen aus der Bürgschaft befreit worden seien. Denn jedenfalls sei die Klage derzeit schon deshalb nicht begründet, weil eine anteilige Erstattung der aus dem Gesellschaftsvermögen geleisteten Zahlungen die Gesellschafter der Gefahr einer Belastung aussetze, die im ungünstigsten Fall über den Betrag der von ihnen jeweils übernommenen Bürgschaftsverpflichtung hinausgehen könne. Da die Bank trotz der eingetretenen Reduzierung ihrer Gesamtforderung gegen die Gesellschaft nach wie vor die Möglichkeit habe, jeden einzelnen der verklagten Gesellschafter in voller Höhe der von ihm übernommenen Bürgschaftsverpflichtung in Anspruch zu nehmen, könnten einer oder sogar zwei von ihnen im Falle ihrer Verurteilung im vorliegenden Rechtsstreit in die Situation kommen, den Höchstbetrag ihrer Bürgschaft zusätzlich zu der an die GmbH zu leistenden Erstattung aufbringen zu müssen. Diese Inanspruchnahme werde zwar nur vorübergehenden Charakter haben, da jeder Bürge auch bei einer Höchstbetragsbürgschaft im Innenverhältnis einen Ausgleichsanspruch gegen seine Mitbürgen habe. Die Mehrbelastung könne jedoch ausnahmsweise endgültigen Charakter annehmen, wenn der betreffende Gesellschafter-Bürge von dem oder den Mitgesellschaftern keinen Ausgleich zu erlangen vermöge. Eine Befriedigung des Erstattungsanspruchs der GmbH habe mithin zur Folge, daß der einzelne verklagte Gesellschafter in Höhe der an die Gesellschaft entsprechend §§ 32b, 31 GmbHG geleisteten anteiligen Erstattung das Risiko der Insolvenz seiner Mitgesellschafter zu tragen hätte. Dies sei nicht gerechtfertigt. Die Haftung aus den §§ 31 Abs. 1, 32b GmbHG beruhe auf dem Gesichtspunkt, daß die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute die Gesellschaft mit dem nötigen Kapital auszustatten hätten. Dabei sei die Haftung eines jeden Gesellschafters auf die Erbringung seiner eigenen Stammeinlage beschränkt. Er hafte nicht für noch nicht geleistete Einlageverpflichtungen seiner Mitgesellschafter. Im Gegenteil werde durch §§ 5 Abs. 2, 55 Abs. 4 GmbHG die Übernahme mehrerer Stammeinlagen durch einen Gesellschafter verboten. Das Risiko, daß einer der Gesellschafter seinen Anteil an dem Kapitalersatz nicht zahlen könne, dürfe deshalb nicht den Mitgesellschaftern aufgebürdet werden. Es sei vielmehr allein von der Gesellschaft zu tragen. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
2. Für die Revisionsinstanz ist zu unterstellen, daß die von den beklagten Gesellschaftern übernommenen Höchstbetragsbürgschaften für die Bankverbindlichkeit der Gemeinschuldnerin eigenkapitalersetzenden Charakter i.S. des § 32a GmbHG und der Senatsrechtsprechung zu §§ 30, 31 GmbHG haben. Ferner ist entsprechend dem dahingehenden Sachvortrag des Klägers zu unterstellen, daß sich die ursprüngliche (Bürgen-)Haftung der Beklagten durch die Verwertung der von der Gemeinschuldnerin gestellten Sicherungen zugunsten der Gläubigerbank um insgesamt 48.312,36 DM gemindert hat. Wenn die von den Beklagten für den Bankkredit gestellten Bürgschaften somit, wie zu unterstellen ist, verlorenes Eigenkapital der GmbH ersetzten, so hat die Gesellschaft, wenn sie die Verbindlichkeit gegenüber der Bank zu Lasten des Stammkapitals oder unter Vertiefung einer bereits bestehenden Überschuldung ganz oder teilweise zurückführt, gegen den Gesellschafter, der sich für diese Verbindlichkeit verbürgt hat, einen sofort fälligen Anspruch auf Erstattung der aus Gesellschaftsmitteln geleisteten Zahlungen entsprechend §§ 31, 32b GmbHG (Sen.Urt. v. 19. November 1984 – II ZR 84/84, WM 1985, 115 = NJW 1985, 858; v. 14. Oktober 1985 – II ZR 280/84, WM 1986, 18 = NJW 1986, 429; BGHZ 81, 252, 259ff.), wobei der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG allerdings auf maximal die Höhe des Nennkapitals zuzüglich einer weitergehenden Überschuldung begrenzt ist (BGHZ 81, 252, 259). Die Befriedigung dieses Erstattungsanspruchs kann der Gesellschaft nicht mit der Begründung verweigert werden, sie setze damit unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles den Gesellschafter der Gefahr aus, im Endergebnis für die Zahlungsunfähigkeit eines ihm im Innenverhältnis ausgleichspflichtigen Mitgesellschafters, von dem Erstattung seiner Kapitalersatzleistung nicht oder nicht in vollem Umfang zu erlangen sei, einstehen zu müssen. Die gegenteilige rechtliche Wertung des Berufungsgerichts schließt nicht nur die Geltendmachung des begründeten und fälligen Erstattungsanspruchs der Gesellschaft gegen sämtliche Gesellschafter-Bürgen bis zur endgültigen Abrechnung des gesamten Kredits aus. Das Berufungsgericht weist darüber hinaus der Gesellschaft auch das Risiko zu, ihren anteiligen Anspruch entsprechend §§ 32b, 31 GmbHG wegen einer in diesem Zeitpunkt eingetretenen, also künftigen Insolvenz eines Gesellschafters nicht mehr realisieren zu können. Wenn das Berufungsgericht der Ansicht ist, diese Konsequenzen folgten zwingend daraus, daß nach der aus § 5 Abs. 2 und § 55 Abs. 4 GmbHG ersichtlichen Wertung des Gesetzes kein Gesellschafter gezwungen werden könne, die Ausfallhaftung für noch nicht geleistete Einlageverpflichtungen seiner Mitgesellschafter zu tragen, so verkennt es die dem GmbH-Gesetz zugrundeliegenden einschlägigen Wertungen. Die von ihm herangezogenen Bestimmungen regeln die Möglichkeit, mehrere Stammeinlagen in einer GmbH zu übernehmen. Diese Bestimmungen haben nichts mit der Rechtsfolge zu tun, über die vorliegend zu befinden ist. Die Übernahme mehrerer Stammeinlagen ist etwas grundsätzlich anderes als eine eventuelle Ausfallhaftung für die ausstehende Einzahlung der Stammeinlage eines Mitgesellschafters. Die zutreffende Wertung ergibt sich vielmehr aus §§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG, die sowohl bei der erstmaligen Aufbringung des Stammkapitals als auch bei der Erstattung von unter Verstoß gegen die Vorschriften über die Kapitalerhaltung abgeflossenem Gesellschaftsvermögen eine anteilige Ausfallhaftung der Mitgesellschafter vorsehen. Das Risiko, daß von einem Gesellschafter seine Einlage oder entgegen den Kapitalerhaltungsvorschriften an ihn zurückgeflossenes Kapital nicht erlangt werden kann, trägt also entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht die Gesellschaft, sondern – auch über den Betrag seiner eigenen Einlage oder Erstattungspflicht hinaus – grundsätzlich der Mitgesellschafter.
Dies muß auch dann gelten, wenn es sich nicht um das ursprüngliche Stammkapital, sondern um Kapitalersatz i.S. von § 32a GmbHG und der ständigen Senatsrechtsprechung handelt. Die entsprechende Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen beruht darauf, daß der Gesellschafter die als Kapitalersatz geltende Leistung der Gesellschaft in einer Situation gewährt oder belassen hat, in der von ihm die Entscheidung zu erwarten war, ob er die ohne seine Hilfe künftig nicht mehr lebensfähige Gesellschaft liquidieren oder sie unter Nachschuß von Eigenkapital fortsetzen wollte. Hat er sich für die Fortführung entschieden, so muß er sich an dieser Entscheidung festhalten lassen. Eine anstelle der in diesem Fall notwendigen und gebotenen Eigenkapitalzufuhr von dem Gesellschafter als Fremdleistung gewährte Hilfe ist von da ab als das zu behandeln, was sie ihrer Funktion nach ist, nämlich als Eigenkapital: Der Gesellschafter hat sie der Gesellschaft auf eigene Gefahr so lange zu belassen, bis ihr Stammkapital oder eine darüber hinausgehende Überschuldung wieder auf andere Weise gedeckt ist (vgl. BGHZ 75, 334, 337; 76, 326, 335; 81, 252, 257; 90, 381, 388f.). Läßt er sie sich vorzeitig aus dem Gesellschaftsvermögen zurückgewähren, so steht dies einer Rückzahlung von Stammkapital nach § 30 GmbHG gleich und löst in entsprechender Anwendung des § 31 GmbHG die dort im einzelnen geregelten Erstattungspflichten aus. Ersetzt die Leistung des Gesellschafters mithin in der Krise der Gesellschaft fehlendes haftendes Eigenkapital und ist deshalb wie solches zu behandeln, so fehlt es an einer inneren Rechtfertigung, die in § 31 Abs. 3 GmbHG angeordnete Rechtsfolge nur auf das ursprüngliche Eigenkapital und nicht auch auf den Kapitalersatz anzuwenden und das Risiko der Nichteinziehbarkeit der von den Gesellschaftern der Gesellschaft geschuldeten Kapitalausstattung entgegen der aus §§ 24 und 31 GmbHG zu entnehmenden gesetzlichen Wertung von den Gesellschaftern auf die Gesellschaft und damit auf die Gesellschaftsgläubiger zu verlagern. Nichts anderes gilt im Grundsatz für die Anwendbarkeit des § 31 Abs. 3 GmbHG, wenn die Rückzahlung oder die ihr gleichstehende Tilgung einer durch eine kapitalersetzende Gesellschaftersicherheit besicherten Gesellschaftsverbindlichkeit ganz oder teilweise unter Vertiefung einer bereits bestehenden Überschuldung der Gesellschaft erfolgt ist. Die Vorstellung, durch das Verbot des § 30 GmbHG werde unmittelbar nur die Erhaltung noch vorhandenen Stammkapitals, nicht aber auch der Fall abgedeckt, daß die zu erstattenden Zahlungen nach Verlust des Stammkapitals der Gesellschaft überhaupt nur noch unter Herbeiführung oder Vertiefung einer bereits bestehenden Überschuldung aus Fremdmitteln haben erfolgen können, weshalb es sich im letztgenannten Fall um eine nur § 31 Abs. 1, 2 und 4 GmbHG, nicht aber auch § 31 Abs. 3 GmbHG ergreifende, lediglich entsprechende Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG handeln könne, übersieht, daß die Sicherung des Stammkapitals nicht gegenständlich, sondern als rein rechnerischer Schutz des Gesellschaftsvermögens angelegt ist und dementsprechend der Rechnungsposten „Stammkapital” auch dann noch zu schützen ist, wenn das Aktivvermögen der Gesellschaft nicht mehr die vorhandenen Verbindlichkeiten sowie den rechnerischen Betrag des Stammkapitals deckt (so insbesondere Joost GmbHR 1983, 285ff., 288ff.; K. Schmidt BB 1985, 154, 156; Scholz/H.P. Westermann, GmbHG 7. Aufl. § 30 Rdnr. 15; im Ergebnis ähnlich Roth, GmbHG 2. Aufl. § 30 Anm. 2.1.3; Hueck in Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdnr. 17; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG 12. Aufl. § 31 Rdnr. 17; Fleck, Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Insolvenzprobleme in der GmbH 2. Aufl. S. 35). Soweit aus BGHZ 60, 324, 331 etwas Abweichendes entnommen werden könnte, wird daran nicht festgehalten. Die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG besteht mithin auch in den Überschuldungsfällen. Dies gilt gleichermaßen für die durch § 30 GmbHG verbotene Ausschüttung von Stammkapital wie für die bis zu einer nachhaltigen Gesundung der Gesellschaft in entsprechender Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG demselben Verbot unterliegende Rückgewähr von Kapitalersatz.
3. Eine andere Frage, die vorliegend nicht entschieden zu werden braucht, ist es, ob in den Überschuldungsfällen, gleichgültig ob es sich bei dem verbotswidrig zurückgezahlten Betrag um Kapital oder Kapitalersatz handelt, das Haftungsrisiko des Mitgesellschafters aus § 31 Abs. 3 GmbHG im Interesse der Vermeidung einer nicht mehr kalkulierbaren Haftungsausweitung auf die Höhe der Stammkapitalziffer (so die vorstehend Aufgeführten mit Ausnahme von K. Schmidt und Scholz/Westermann, jeweils aaO) oder sogar auf die Höhe des Stammeinlagebetrages des oder der verbotswidrig empfangenden Mitgesellschafter (so K. Schmidt BB 1985, 154, 157 und ihm folgend Scholz/Westermann aaO; für unbegrenzte Haftung dagegen Wilhelm, Festschr. für Flume, Bd. II 1978, S. 337ff.; 361f.; A. Fabritius ZHR 144 (1980) S. 628ff., 635; wohl auch Immenga ZGR 1975, 487ff., 491) zu beschränken ist. Der Kläger macht gegen die einzelnen Beklagten gegenwärtig jeweils nur eine anteilige Erstattungsforderung geltend, die in ihrer Höhe deutlich sowohl unter der Nennziffer des Stammkapitals der Gemeinschuldnerin als auch der Stammeinlagen seiner Mitgesellschafter liegt, so daß der einzelne Beklagte selbst unter der für ihn ungünstigsten Annahme voller künftiger Inanspruchnahme aus seiner Bürgschaft und gänzlichen Ausfalls mit seiner dann bestehenden Forderung auf Ausgleich des an die Gemeinschuldnerin erstatteten Betrages gegen seine Mitgesellschafter im Ergebnis außer seiner eigenen entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG geschuldeten kapitalersetzenden Leistung nicht mehr zu zahlen hätte als einen unter dem Nennwert der Stammeinlagen seiner Mitgesellschafter bleibenden Betrag. Das Risiko, bis zur Höhe der Stammeinlagen seiner Mitgesellschafter für deren Unvermögen zur Aufbringung des von ihnen der Gesellschaft geschuldeten Kapitals oder Kapitalersatzes aufkommen zu müssen, hätte der Kläger nach dem oben Aufgeführten aber gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung selbst nach der für ihn günstigsten im Schrifttum vertretenen Alternative zu tragen. Das Berufungsgericht hätte die Erstattungsklage des Konkursverwalters mithin nicht mit der Begründung abweisen dürfen, daß von den Beklagten die Tragung dieses Risikos nicht verlangt werden dürfe.
4. Da das Berufungsgericht die eigenkapitalersetzende Qualität der von den Beklagten zur Sicherung der Gesellschaftsverbindlichkeit übernommenen Bürgschaften bisher nur unterstellt hat und auch keine Feststellungen zu der ebenfalls streitigen Frage getroffen hat, ob die Beklagten tatsächlich insgesamt in der von dem Kläger behaupteten Höhe aus Gesellschaftsmitteln von ihren Verpflichtungen aus der Bürgschaft befreit worden sind, ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht die noch fehlenden Feststellungen treffen kann.
Fundstellen
BB 1990, 728 |
NJW 1990, 1730 |
ZIP 1990, 451 |
GmbHR 1990, 249 |