Leitsatz (amtlich)
1. Für eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassungen gelten grundsätzlich die im Überlassungsvertrag vereinbarten zeitlichen Grenzen. Wäre jedoch ein inhaltsgleicher Vertrag mit einem außenstehenden Dritten und unter Vereinbarung einer längeren Überlassungsdauer oder längerer Kündigungsfristen geschlossen worden, dann hat der Gesellschafter der Gesellschaft das Nutzungsrecht für den sich daraus ergebenden Mindestzeitraum zu überlassen.
2. Im Konkurs ist der Konkursverwalter befugt, das Nutzungsrecht, solange es besteht, durch eigene Nutzung, durch Überlassung an Dritte zur Ausübung oder durch Weiterübertragung (zusammen mit dem Betrieb oder einzeln) zu verwerten. Eine Verwertung der Sachsubstanz ist ihm nicht gestattet.
3. Der Gesellschafter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, anstelle der weiteren Überlassung der Gegenstände den Wert des Nutzungsrechts in Geld zu ersetzen. Ein Anspruch auf Wertersatz besteht jedoch dann, wenn die weitere Nutzungsüberlassung dadurch unmöglich wird, daß der Gesellschafter die Gegenstände gegen den Willen der Gesellschaft oder des Konkursverwalters veräußert oder wenn diese einverständlich veräußert werden und zwischen den Beteiligten Einigkeit darüber besteht, daß der Erlös in Höhe des Restwerts des Nutzungsrechts der Gesellschaft oder der Konkursmasse zufließen soll.
Tatbestand
Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der G. GmbH & Co. Kommanditgesellschaft. Die Gesellschaft wurde am 30. Juni 1982 zum Zweck der Fortführung des bis dahin von der Beklagten zu 1, einer offenen Handelsgesellschaft, betriebenen Straßenbauunternehmens von deren Gesellschaftern, den Beklagten zu 2, 3 und 4, gegründet. Diese sind die Kommanditisten der Gemeinschuldnerin und die Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Ihre Kommanditeinlagen von 150.000,– DM (Beklagter zu 2) und je 75.000,– DM (Beklagte zu 3 und 4) waren durch Einbringung des Gesellschaftsvermögens der Beklagten zu 1 zu leisten, soweit dieses nicht in dem im Eigentum der Gesellschafter stehenden Betriebsgrundstück und den der Beklagten zu 1 gehörenden „Großgeräten” bestand. Über diese nicht mitübertragenen Teile des Anlagevermögens schlossen die Beklagte zu 1 und die Kommanditgesellschaft am 23. Dezember 1982 einen Pachtvertrag für die Zeit bis zum 31. Dezember 1987; dieser sollte sich um jeweils drei Jahre verlängern, wenn er nicht spätestens sechs Monate vor Ablauf gekündigt wurde. Der vereinbarte Pachtzins betrug zunächst monatlich 16.500,– DM; er wurde ab 1984 nach und nach auf zuletzt 5.000,– DM monatlich herabgesetzt. Die Pachtzinsen wurden in den Jahren 1983 bis 1987 nicht gezahlt; 1988 und 1989 zahlte die Pächterin insgesamt 47.770,22 DM. Die bei den Großgeräten erforderlichen Ersatzbeschaffungen nahm in den Jahren 1983 und 1984 die Verpächterin vor.
Nach Konkurseröffnung am 3. Juli 1989 veräußerte der Kläger die Großgeräte für 326.000,– DM, wovon die Beklagte zu 1 100.000,– DM erhielt. Das Betriebsgrundstück verkauften die Beklagten zu 2, 3 und 4 am 10. September 1990 – während dieses Rechtsstreits – für 1,4 Mio. DM.
Der Kläger hat mit der Klage unter anderem Ansprüche geltend gemacht, die er daraus herleitet, daß die Überlassung des Betriebsgrundstücks und der Großgeräte zur Nutzung durch die Kommanditgesellschaft die Zuführung von Eigenkapital ersetzt habe. Er hat insoweit Zahlung der an die Beklagte zu 1 geflossenen 100.000,– DM (nebst Zinsen) aus dem Verkauf der Großgeräte (Klageantrag zu 4) sowie die Feststellung verlangt, daß der Beklagten zu 1 kein Anspruch auf Auszahlung der bei der Konkursmasse verbliebenen restlichen 226.000,– DM zustehe (Klageantrag zu 3). Er hat ferner von den Beklagten zu 2 bis 4 Auskunft über die Höhe des auf ihren jeweiligen Eigentumsanteil entfallenden Teils des Grundstückskaufpreises (Klageantrag zu 5 a) und Zahlung dieser jeweiligen Teilbeträge (nebst Zinsen) an die Konkursmasse (Klageantrag zu 5 b) verlangt. Schließlich hat er beantragt, die Beklagten zu 1 bis 4 als Gesamtschuldner zur Rückzahlung der in den Jahren 1988 und 1989 geleisteten Pachtzinsen von 47.770,22 DM (wiederum nebst Zinsen) zu verurteilen (Klageantrag zu 6).
Das Landgericht hat – unter anderem – festgestellt, daß die Beklagte zu 1 die 226.000,– DM aus dem Erlös für die Baugeräte sowie die damit erwirtschafteten Zinsvorteile bis zur Befriedigung der Konkursgläubiger nicht beanspruchen könne; es hat auf der anderen Seite die Beklagte zu 1 verurteilt, die Zinsgewinne aus den an sie geflossenen 100.000,– DM so lange an die Konkursmasse auszukehren, bis daraus alle Konkursgläubiger befriedigt sind. Das Landgericht hat ferner die Beklagten zu 2 bis 4 verurteilt, die vom Kläger verlangte Auskunft über die auf sie entfallenden Kaufpreisanteile zu erteilen und die aus diesen Kapitalbeträgen gezogenen Zinsen bis zur Befriedigung der Konkursgläubiger an den Kläger zu zahlen. Schließlich hat das Landgericht die Beklagten zu 1 bis 4 als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger die zurückverlangten 47.770,22 DM nebst Zinsen zu zahlen. Soweit die genannten Klageanträge hierüber hinausgehen, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat durch Grund- und Teilurteil – soweit dieses in der Revisionsinstanz zu überprüfen ist – die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit der Kläger verlangt, daß der aus dem Verkauf der Großgeräte vereinnahmte Betrag von 326.000,– DM (nebst Zinsen) „bei der Konkursmasse verbleibt bzw. zu dieser gezogen wird …, abzüglich des Schrottwertes der veräußerten Großgeräte”, und ferner, soweit in dem das Betriebsgrundstück betreffenden Klageantrag die Forderung auf Leistung einer Entschädigung für die Zeit vom 1. April 1990 bis zum 31. Dezember 1990 „in Höhe der anteilmäßig im Verhältnis zum monatlichen Pachtzins von 16.500,– DM geschuldeten Nutzungsentschädigung” enthalten ist. Hinsichtlich der weitergehenden Klageanträge zu 3, 4 und 5 b und des Auskunftsantrags hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen; hinsichtlich der Zahlung von 47.770,22 DM (nebst Zinsen) hat es das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richten sich die Revisionen des Klägers und des Beklagten zu 2 sowie die Anschlußrevisionen der Beklagten zu 3 und 4, soweit die Rechtsmittelführer jeweils durch das Urteil beschwert sind.
Entscheidungsgründe
Die Revision des Klägers ist unbegründet, soweit sie den Antrag auf Auskunftserteilung (Klageantrag zu 5 a) betrifft. Im übrigen führen die vom Kläger und von den Beklagten zu 2, 3 und 4 eingelegten Rechtsmittel zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit dieses angegriffen wird, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
A.
Ansprüche hinsichtlich der Verkaufserlöse für die Großgeräte und das Betriebsgrundstück (Klageanträge zu 3, 4 und 5 b).
I. Das vom Berufungsgericht erlassene Grundurteil ist unzulässig.
1. Das Berufungsgericht hat die den Erlös aus dem Verkauf der Großgeräte betreffenden Klageanträge zu 3 und 4, bei denen es sich um eine negative Feststellungsklage (Antrag zu 3) und eine Zahlungsklage (Antrag zu 4) handelt, zusammengefaßt und die Klage insoweit dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, jedoch „abzüglich des Schrottwertes”; im Umfang dieser Einschränkung hat es durch Zurückweisung der Anschlußberufung des Klägers die Klageabweisung durch das Landgericht bestätigt. Dieses Vorgehen ist, wie die Revision des Klägers zu Recht rügt, prozessual unzulässig.
Mit dem vom Berufungsgericht gewählten Urteilsausspruch soll zum Ausdruck gebracht werden, daß – nach Ansicht des Berufungsgerichts – von den für die Baugeräte erlösten 326.000,– DM der Schrottwert der Beklagten zu 1 zusteht und der Rest in die Konkursmasse fällt; je nach Größe der im Betragsverfahren festzustellenden Schrottwerte haben entweder die Beklagte zu 1 von den ihr zugeflossenen 100.000,– DM noch etwas an den Kläger oder umgekehrt dieser von den von ihm vereinnahmten 226.000,– DM etwas an die Beklagte zu 1 herauszugeben. Diese Rechtsfolge läßt sich indessen durch ein – hinsichtlich des Schrottwertes eingeschränktes – Grundurteil in Verbindung mit einer korrespondierenden Klageabweisung nicht darstellen, weil ein solches Urteil keinen rechtskraftfähigen Inhalt hat. Da der noch zu ermittelnde Schrottwert unbekannt ist, läßt sich dem Urteil nicht entnehmen, in welchem Umfang der Kläger die 226.000,– DM behalten darf, inwieweit – dem Grunde nach – ihm ein Anspruch auf die der Beklagten zu 1 zugefallenen 100.000,– DM zusteht und in welcher Höhe die Klage abgewiesen ist; eine Klageabweisung „in Höhe des Schrottwerts” ist unzulässig.
2. Mit dem Antrag zu 5 b verlangt der Kläger von den Beklagten zu 2 bis 4 Zahlung in Höhe des Erlöses aus dem Verkauf des Betriebsgrundstücks. Das Berufungsgericht hat auch diesen Antrag dem Grunde nach „in Höhe der anteilmäßig im Verhältnis zum monatlichen Pachtzins von 16.500,– DM geschuldeten Nutzungsentschädigung” für gerechtfertigt erklärt und die weitergehende Klage in diesem Punkt abgewiesen. Diese betragsmäßig unbestimmte Beschränkung des Grundurteils ist in Verbindung mit der Klageabweisung ebenfalls unzulässig, weil ungewiß bleibt, in welchem Umfang über den Klageanspruch rechtskräftig entschieden und in welcher Höhe er – im Betragsverfahren – noch anhängig ist (vgl. BGH, Urt. v. 12. Juli 1989 – VIII ZR 286/88, NJW 1989, 2745, 2746).
3. Das Berufungsurteil muß danach, soweit über die Klageanträge zu 3, 4 und 5 b entschieden worden ist, schon aus den unter 1 und 2 erörterten prozessualen Gründen aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
II. Für das weitere Verfahren und im Hinblick auf den noch zu behandelnden Klageantrag zu 6, bei dem über die von den Beklagten zu 2, 3 und 4 erklärte Aufrechnung mit dem insoweit von ihnen geltend gemachten Anspruch auf Auszahlung der 226.000,– DM aus dem Verkauf der Großgeräte zu entscheiden ist (siehe unten C), wird das Berufungsgericht die nachfolgend dargestellte rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen haben.
1. Das Berufungsgericht hat auf die Gebrauchsüberlassung (hier der Großgeräte und des Betriebsgrundstücks) die Eigenkapitalersatzregeln angewandt. Das entspricht der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 109, 55, 57 ff.; BGHZ 121, 31, 33 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 1993 – II ZR 252/92, ZIP 1993, 1072, 1073). Die Beklagten zu 2, 3 und 4 greifen das Berufungsurteil in diesem Ausgangspunkt mit ihren Rechtsmitteln nicht an. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Kapitalersatzregeln (vgl. § 172 a HGB) sind auch im übrigen erfüllt.
a) Soweit sich die Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1 (also die aus den Beklagten zu 2 bis 4 bestehende offene Handelsgesellschaft) richten, scheitern sie nicht daran, daß diese nicht selbst an der Gemeinschuldnerin beteiligt, sondern mit ihr nur über die gemeinsamen Gesellschafter verbunden ist. Bei einer Betriebsaufspaltung, wie sie hier vorliegt, bilden Besitz- und Betriebsgesellschaft eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertigt, die Verantwortung für die ordnungsgemäße Finanzierung der Betriebsgesellschaft auch der von denselben Gesellschaftern getragenen Besitzgesellschaft aufzuerlegen (BGHZ 121, 31, 34 f.).
b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Gemeinschuldnerin spätestens Ende 1987 überschuldet gewesen sei. Die Beklagte zu 1 hätte, so hat es ausgeführt, zu diesem Zeitpunkt den Pachtvertrag fristlos kündigen können. § 2 Nr. 1 a und d des Vertrages gab der Verpächterin ein solches Recht, wenn die Pächterin mit der Zahlung einer Pachtzinsrate ganz oder teilweise länger als 14 Tage nach Zahlungsaufforderung im Rückstand war oder wenn sie in Vermögensverfall geriet oder aus sonstigen wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage war, den Betrieb fortzuführen. Von dieser Möglichkeit habe, so heißt es weiter im Berufungsurteil, die Beklagte zu 1 keinen Gebrauch gemacht. Dadurch, daß sie der Gemeinschuldnerin die gewährte Unterstützung nicht entzogen habe, sei die Gebrauchsüberlassung zu Kapitalersatz umqualifiziert worden.
aa) Die Revision des Beklagten zu 2 greift dies mit der Erwägung an, bei der Nutzungsüberlassung, bei der es nicht auf die Kredit-, sondern auf die Überlassungswürdigkeit ankomme, reiche die Überschuldung allein zur Umqualifizierung nicht aus. Dieser Rechtsstandpunkt trifft, wie der Senat bereits entschieden hat, nicht zu. Der Zeitpunkt, zu dem eine der Gesellschaft gewährte Gesellschafterleistung haftendes Kapital ersetzt, ist auch bei der Gebrauchsüberlassung stets erreicht, wenn die Gesellschaft überschuldet ist (BGHZ 109, 55, 59 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 1993 aaO S. 1073). Es kommt deshalb hier nicht darauf an, ob die Überlassung des wesentlichen Anlagevermögens zur Nutzung von vornherein eigenkapitalersetzenden Charakter hatte (vgl. dazu BGHZ 121, 31, 37 ff.).
bb) Die Beklagten zu 3 und 4 beanstanden mit ihrer Anschlußrevision, das Berufungsgericht habe nicht ordnungsgemäß festgestellt, daß Ende 1987 die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung des Pachtvertrages durch die Beklagte zu 1 vorgelegen hätten. Denn es stehe nicht fest, daß die Gemeinschuldnerin, wenn sie zur Begleichung der rückständigen Pachtzinsen aufgefordert worden wäre, dazu und zur Zahlung der laufenden Pachtzinsraten nicht in der Lage gewesen wäre.
Dieser Angriff gegen das Berufungsurteil ist unbegründet. Die Anschlußrevision greift die Feststellung des Berufungsgerichts, die Gemeinschuldnerin sei Ende 1987 überschuldet gewesen, nicht an. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auf die „eindeutigen Bilanzzahlen” – die Bilanz der Gemeinschuldnerin auf den 31. Dezember 1987 wies ein negatives Kapitalkonto von rund 1,4 Mio. DM aus – und auf ein Schreiben des Beklagten zu 2 vom 29. November 1987 hingewiesen, in dem von dem „bezüglich der Liquidität stark angeschlagenen Unternehmen” die Rede war. Wenn das Berufungsgericht aus alledem angesichts des Fehlens eines darauf eingehenden Vortrags der Beklagten den Schluß gezogen hat, die Gemeinschuldnerin sei damals nicht in der Lage gewesen, die rückständigen und laufenden Pachtzinsbeträge zu zahlen, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden.
Im übrigen wären die Beklagten zu 2 bis 4 unabhängig von der schuldrechtlichen Möglichkeit, das Pachtverhältnis bei Eintritt der Krise zu beenden, als die einzigen Gesellschafter sowohl der Besitz- als auch der Betriebsgesellschaft in der Lage gewesen, die letztere rechtzeitig zu liquidieren. Wird diese Maßnahme unterlassen, so führt schon das allein zur Umqualifizierung der der Gesellschaft gewährten Unterstützung in Eigenkapitalersatz (BGHZ 121, 31, 36 f.).
c) Der Beklagte zu 2 hat geltend gemacht, er habe nicht nur Ende 1988/Anfang 1989, sondern auch schon mit dem bereits erwähnten Schreiben vom 29. November 1987 das Gesellschaftsverhältnis mit der Folge gekündigt, daß er nach § 12 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden sei. Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, daß diese Kündigungen nicht ernst gemeint gewesen seien. Die Revision des Beklagten zu 2 greift dies als verfahrensfehlerhaft an. Ob ihre diesbezüglichen Rügen berechtigt sind, ist indessen für die Entscheidung ohne Bedeutung. Die Kündigung von Ende 1988/Anfang 1989 wäre jedenfalls zu spät gewesen, um den Beklagten zu 2 aus seiner Gesellschafterverantwortung zu entlassen. Eine der Gesellschaft in der Krise gewährte oder belassene Gesellschafterleistung verliert die Eigenschaft als Kapitalersatz nicht dadurch, daß der Gesellschafter später aus der Gesellschaft ausscheidet. Die Kündigung vom 29. November 1987 wäre dagegen unter der Voraussetzung, daß die Nutzungsüberlassung erst Ende 1987 kapitalersetzend geworden ist, zwar rechtzeitig gewesen. Sie war aber schon deswegen unwirksam, weil sie unter eine unzulässige Bedingung gestellt war. Sie sollte wirksam werden, falls die beiden Mitgesellschafter des Beklagten zu 2 nicht bis zum 31. Dezember 1987 eine schriftliche Erklärung abgaben, daß sie „willens und in der Lage” seien, „kurzfristig einen angemessenen Geldbetrag aus (ihrem) Privatvermögen der Besitzgesellschaft … zukommen zu lassen”. Was unter „kurzfristig” und einem „angemessenen” Geldbetrag zu verstehen war, war so ungewiß, daß mit der Benennung dieser Voraussetzungen keine ausreichende Klarheit über die Wirksamkeit der Kündigung geschaffen werden konnte. Derartige Bedingungen machen eine Gestaltungserklärung unwirksam (BGHZ 97, 264, 266 f. m.w.N.). Der Sache nach wurde mit dem Schreiben vom 29. November 1987 eine Kündigung lediglich angedroht.
2. Was die Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung betrifft, so sind, wie der Senat bereits entschieden hat, bei einer GmbH auf die Miet- oder Pachtzinsen § 32 a GmbHG und § 32 a KO anzuwenden; im übrigen darf entsprechend den §§ 30, 31 GmbHG der vertragliche Anspruch auf Zahlung des Miet- oder Pachtzinses nicht aus dem zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft erfüllt werden (BGHZ 109, 55, 66; BGHZ 121, 31, 43). Entsprechendes gilt nach § 172 a HGB für die GmbH & Co. KG; für die analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG kommt es hier darauf an, ob durch die Auszahlung das zur Erhaltung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH erforderliche Vermögen beeinträchtigt wird (BGHZ 60, 324, 329; BGHZ 67, 171, 178; BGHZ 69, 274, 280; BGHZ 76, 326, 336 f.).
Darum geht es bei der Entscheidung über die Klageanträge zu 3, 4 und 5 b nicht. Sie hängt vielmehr davon ab, ob darüber hinaus mit der Nutzungsüberlassung eine Wertzuführung verbunden ist, die der in der Krise befindlichen Gesellschaft und damit im Konkurs dem Konkursverwalter verbleiben muß, und worin sie gegebenenfalls besteht.
a) Das Eigentum an den der Gesellschaft zur Nutzung überlassenen Sachen geht, wie der Senat ebenfalls bereits ausgesprochen hat, nicht in dem Zeitpunkt, von dem an die Eigenkapitalersatzregeln anwendbar sind, auf die Gesellschaft über (BGHZ 121, 31, 45). Im Schrifttum wird mit unterschiedlicher Begründung ein „Verlust der dinglichen Rechte im Konkurs” (Wiedemann, ZIP 1986, 1293, 1300) angenommen, mit der Folge, daß der Konkursverwalter die Sachen ohne weiteres durch Veräußerung verwerten könne (vgl. die Nachw. in BGHZ 109, 55, 65; ferner Ebenroth/Wilken, BB 1993, 305, 309; Wellkamp, DB 1993, 1759, 1761; Keßler, GmbHR 1993, 541, 545 f., unter Beschränkung auf solche Wirtschaftsgüter, die auf die Belange der Gesellschaft zugeschnitten sind). Es wird auch aufgrund einer Gesamtanalogie zu den §§ 886, 1169, 1254 BGB die Ansicht vertreten, der Gesellschafter sei zwar nicht bei Grundstücken, wohl aber bei Sachen, die einem Wertverzehr unterliegen, verpflichtet, auf das für ihn inhaltsleer gewordene Eigentum zu verzichten (Drygala, Der Gläubigerschutz bei der typischen Betriebsaufspaltung, 1991, S. 70 ff.; ders., BB 1992, 80, 81). Grundlage dieser Auffassung ist die Überlegung, die zur Nutzung überlassenen Gegenstände seien bei Anwendung der Kapitalersatzgrundsätze so zu behandeln wie ein der Gesellschaft als Darlehen zur Verfügung gestellter Geldbetrag; der Gesellschafter könne das eine wie das andere nicht mehr zurückverlangen; die unterschiedliche dingliche Zuordnung des darlehensweise hingegebenen Geldes und der zur Verfügung gestellten Miet- oder Pachtgegenstände spiele für die Anwendung der Kapitalersatzregeln keine Rolle.
Der Senat vermag diesen Standpunkt nicht zu teilen. Die Mittel aus einem Gesellschafterdarlehen werden ohne weiteres Teil des haftenden Eigenvermögens der Gesellschaft und stehen als solche den Gläubigern als Zugriffsobjekt von vornherein zur Verfügung; sie können ihnen im Konkurs nicht mehr entzogen werden. Bei miet- oder pachtweise überlassenen Gegenständen ist das nicht der Fall; da sie im Eigentum des Gesellschafters bleiben, gehören sie als solche nicht zur Haftungsmasse und sind damit nicht dem Gläubigerzugriff ausgesetzt. Es gibt keinen Sachgrund für die Annahme, daß sich dies durch die Umqualifizierung nach § 32 a Abs. 3 GmbHG oder im Konkurs ändern sollte. Für eine Znderung der Eigentumsverhältnisse läßt sich weder in dieser Vorschrift noch in den Rechtsprechungsgrundsätzen zum Kapitalersatz eine Grundlage finden. Der Gesellschafter führt vielmehr bei der Gebrauchsüberlassung der Gesellschaft allein das Recht zu, die ihr überlassene Sache zu nutzen. Nur dieses Nutzungsrecht ist Gegenstand der Gleichstellung mit Eigenkapital; es ist infolge dieser Gleichstellung so zu behandeln, als hätte es der Gesellschafter der Gesellschaft zulässigerweise in Form einer Sacheinlage als haftendes Kapital zur Verfügung gestellt (so im Grundsatz auch die ganz überwiegende Meinung im Schrifttum: vgl. Brandes, ZGR 1989, 244, 246; ders., in: Priester/Timm ≪Hrsg.≫, Abschied von der Betriebsaufspaltung?, 1990, S. 43, 47; Priester, in: Priester/Timm aaO S. 1, 18; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. §§ 32 a, b Rdn. 113; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. §§ 32 a, b Rdn. 105; G. Hueck, ZGR 1989, 216, 236 ff.; Büscher/Klusmann, ZIP 1991, 10, 15 f.). Dabei muß das im einzelnen umstrittene Problem, ob und unter welchen Voraussetzungen obligatorische Nutzungsrechte Gegenstand einer zulässigen Sacheinlage sein können (vgl. dazu unter anderem Fabritius, Die Überlassung von Anlagevermögen an die GmbH durch Gesellschafter, 1988, S. 161 ff.; Bork, ZHR 154 ≪1990≫, 205 ff.; K. Schmidt, ZHR 154 ≪1990≫, 237 ff.; Hachenburg/Ulmer aaO § 5 Rdn. 40 m.w.N. zum Meinungsstand), außer Betracht bleiben. Denn es geht bei der Bestimmung der Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung nicht darum, die rechtlichen Konsequenzen aus einer tatsächlich (wenn auch vielleicht unzulässigerweise) eingebrachten Sacheinlage zu ziehen, sondern allein darum, den Wert einer Sachleistung unabhängig von ihrer Zulässigkeit als förmliche Sacheinlage durch Umqualifizierung als Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsvermögen zu binden, weil der Gesellschafter mit ihrer Hilfe die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs einer nicht mehr aus eigener Kraft überlebensfähigen Gesellschaft ebenso ermöglicht hat wie mit einer Geldleistung (vgl. BGHZ 109, 55, 58).
b) Auf der anderen Seite beschränken sich die Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung nicht darauf, daß die etwa vereinbarten Miet- oder Pachtzinsen nicht zu zahlen und doch geleistete zurückzugewähren sind (so aber etwa Knobbe-Keuk, FS Kellermann, 1991, S. 227, 234 ff., 240 f.). Denn hätte ein Dritter der Gesellschaft die Gegenstände überhaupt nicht (mehr) überlassen, dann liegt der die Fortführung des Unternehmens ermöglichende Wert der Gesellschafterleistung nicht in erster Linie darin, daß der Gesellschaft die Nutzungsmöglichkeit kostenlos, sondern darin, daß sie ihr überhaupt gewährt wird. Der Gedanke, daß auch ein Dritter die Gegenstände der Gesellschaft in der Krise belassen hätte, sofern er nur von den Gesellschaftern das vereinbarte Nutzungsentgelt erhalten hätte, berücksichtigt nicht ausreichend das Zeitmoment (s. dazu sogleich Näheres). Deshalb ist nicht im ersparten Nutzungsentgelt, sondern in der Möglichkeit, die überlassenen Sachen zu nutzen, die den Kapitalersatzregeln zu unterwerfende Gesellschafterleistung zu sehen. Da die Nutzungsmöglichkeit freilich hier nicht auf einem dinglichen Recht, sondern auf einer schuldrechtlichen Vereinbarung beruht, sind für die Bemessung und Bewertung des Nutzungsrechts die im Vertrag enthaltenen Begrenzungen, insbesondere über die Dauer des Rechts, grundsätzlich zu beachten. Das gilt nach Ansicht des Senats auch für die Zeit nach Eintritt der Krise. Deshalb kann er sich der Auffassung, der Gesellschafter könne die zur Nutzung überlassenen Gegenstände immer erst dann herausverlangen, wenn entweder die Krise behoben oder – im Liquidations- oder Konkursfall – alle Gesellschaftsgläubiger befriedigt seien (so Brandes, ZGR 1989, 244, 248 f.), nicht anschließen. Vertraglich vereinbarten zeitlichen Begrenzungen ist jedoch nur insoweit eine Wirkung beizumessen, als sie ernst gemeint sind und nicht ihrerseits gegen die Kapitalersatzgrundsätze verstoßen (BGHZ 121, 31, 40 m.w.N.). Das bedeutet zunächst, daß hier eine vertraglich für den Fall des Konkurses vorgesehene Kündigungsmöglichkeit ebensowenig gilt wie die gesetzliche Vorschrift des § 19 KO. Die der Gesellschaft anstelle der Zuführung von Eigenkapital gewährte Unterstützung durch den Gesellschafter muß ihr gerade dann zur Verfügung stehen, wenn sie ihre Gläubiger aus eigener Kraft nicht mehr befriedigen kann.
Im übrigen lassen sich keine starren Regeln etwa mit dem Inhalt aufstellen, daß bewegliche Gegenstände für ihre restliche Lebensdauer oder Grundstücke für eine bestimmte Anzahl von Jahren der Gesellschaft zur Verfügung stehen müßten. Es sind vielmehr die Grundsätze maßgebend, die der Senat bereits im Zusammenhang mit der Frage angedeutet hat, unter welchen Voraussetzungen die Gebrauchsüberlassung im konkreten Fall eigenkapitalersetzenden Charakter hat (BGHZ 109, 55, 63 f.; BGHZ 121, 31, 38 ff.). Danach sind die Art der zur Nutzung überlassenen Gegenstände, konkrete sachliche Gründe für eine bestimmte zeitliche Beschränkung und vor allem die Frage von Bedeutung, ob ein gleicher Vertrag – wenn überhaupt – mit den vereinbarten Beendigungszeitpunkten und Kündigungsfristen auch mit einem außenstehenden Dritten zustande gekommen wäre. Wird, wie im vorliegenden Fall, der Gesellschaft das im wesentlichen gesamte Anlagevermögen überlassen, so ist auf der einen Seite zu fragen, auf welcher Mindestdauer des Vertrages ein solcher Vermieter oder Verpächter hätte bestehen müssen, um seine Investitionskosten zuzüglich eines angemessenen Gewinns durch einen ebenfalls angemessenen Mietzins abzudecken (BGHZ 109, 55, 64; BGHZ 121, 31, 40 f.). Auf der anderen Seite kommt es auch darauf an, auf welche Vertragsdauer und welche Kündigungsfristen sich die Gesellschaft ihrerseits vernünftigerweise eingelassen hätte, wenn sie ihr im wesentlichen ganzes Betriebsvermögen zur Nutzung von einem Vertragspartner erhalten hätte, von dem nur die Wahrnehmung seiner Vertragsinteressen, nicht aber eine besondere Rücksichtnahme auf die Belange der ihm fremden Gesellschaft zu erwarten gewesen wäre. Der Senat hat bereits in dem letztgenannten Urteil darauf hingewiesen, daß eine Auswechslung der Betriebseinrichtung und insbesondere die Verlegung der Betriebsstätte auf ein anderes geeignetes Grundstück mit erheblichen Zeit- und Geldaufwendungen verbunden zu sein pflegt; derartige Maßnahmen wird ein Unternehmen nicht ohne weiteres und unbegrenzt oft verkraften können (BGHZ 121, 31, 39 f.).
Das Berufungsgericht wird, soweit es darauf ankommen sollte (s. unten c und d bb), unter Berücksichtigung aller Umstände des hier zu entscheidenden Falles zu prüfen haben, ob die im Pachtvertrag vom 23. Dezember 1982 vorgesehene Pachtdauer bis zum 31. Dezember 1987 und die sodann geltende dreijährige Kündigungsfrist auch mit einem nicht mit der Gesellschaft verbundenen Verpächter vereinbart worden wären, oder welche etwaigen anderen Fristen in einem solchen Fall von beiden Seiten akzeptiert worden wären. Notfalls wird das Berufungsgericht sich dabei der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen haben.
c) Solange das Nutzungsrecht danach der Gesellschaft zu belassen ist, ist im Konkurs der Konkursverwalter befugt, es durch eigene Nutzung (insbesondere bei zeitweiliger Fortführung des Betriebes), durch Überlassung an Dritte zur Ausübung oder durch Weiterübertragung (mit oder ohne das Unternehmen im ganzen) zu verwerten (Brandes, ZGR 1989, 244, 248 f.; Hachenburg/Ulmer aaO §§ 32 a, b Rdn. 113 m.w.N.). Eine solche Verwertung kann freilich auf Schwierigkeiten stoßen und zu einer Verlängerung des Konkursverfahrens führen. Deshalb wird von einem Teil des Schrifttums befürwortet, dem Konkursverwalter gegen Herausgabe der von der Gesellschaft genutzten Sachen einen Wertersatzanspruch gegen den überlassenden Gesellschafter einzuräumen, den er nach Einziehung oder – aufgrund eines entsprechenden Titels – nach Vollstreckung in die bis dahin zurückbehaltenen Nutzungsgegenstände zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger verwenden kann (v. Gerkan/Hommelhoff, Kapitalersatz im Gesellschafts- und Insolvenzrecht, 2. Aufl., S. 154; v. Gerkan, GmbHR 1986, 218, 223; ders., EWiR § 32 a GmbHG 4/92, 883, 884; Fabritius aaO S. 177 ff., für die Fälle, daß der überlassene Gegenstand der Gesellschaft entzogen wird oder im Konkurs nicht verwertet werden kann; Ziegler, Kapitalersetzende Gebrauchsüberlassungsverhältnisse und Konzernhaftung bei der GmbH, 1989, S. 101 f.; Bäcker, ZIP 1989, 681, 691; ders., Eigenkapitalersetzende Rechtshandlungen der GmbH-Gesellschafter und Dritter, 1990, 209 ff.; Vonnemann, DB 1990, 261, 263; Junge, FS März, 1992, S. 241, 243 ff.; Wilken, Kapitalersetzende Nutzungsüberlassungen im internationalen Unterordnungskonzern, 1993, S. 83 ff.; Keßler, GmbHR 1993, 541, 546, unter Differenzierung zwischen Standard- und auf die Bedürfnisse der Betriebsgesellschaft zugeschnittenen Wirtschaftsgütern; Wellkamp, DB 1993, 1759, 1761, unter Erstreckung auf den Substanzwert; für Grundstücke auch Drygala, Gläubigerschutz ≪aaO≫, S. 74; ders., BB 1992, 80, 81; tendenziell auch Scholz/K. Schmidt, GmbHG 8. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 117, für dauerhaft überlassene verbrauchbare Wirtschaftsgüter). Zur Begründung wird teilweise auf § 32 b GmbHG hingewiesen, wonach der Gesellschafter, der der Gesellschaft nicht selbst ein Darlehen gewährt, sondern für einen Fremdkredit – in einer Krisensituation – eine Sicherheit bestellt oder aufrechterhalten hat, Rückzahlungen, die die Gesellschaft im letzten Jahr vor Konkurseröffnung an den Dritten geleistet hat, der Gesellschaft erstatten muß. Die die analoge Anwendung dieser Vorschrift rechtfertigende Zhnlichkeit zur Nutzungsüberlassung soll darin bestehen, daß der Gesellschafter in beiden Fällen der Gesellschaft eine Hilfe gewährt, die als solche deren Vermögen nicht vermehrt; belastet er etwa zugunsten der kreditgebenden Bank sein Privatgrundstück, so erhält die Gesellschaft weder das Eigentum noch ein dingliches Recht an dem Grundstück. Trotzdem muß er in dem in § 32 b GmbHG geregelten Fall der Gesellschaft Geldmittel in Höhe des an den außenstehenden Kreditgeber zurückgezahlten Betrages zur Verfügung stellen.
Eine solche Analogie zu § 32 b GmbHG vermag nicht zu überzeugen (kritisch auch Wiedemann, ZIP 1986, 1293, 1300). Im Fall der Besicherung eines Fremdkredits werden – anders als bei der Nutzungsüberlassung – der Gesellschaft durchaus eigene Geldmittel zugeführt, die ihre dem Gläubigerzugriff unterliegende Haftungsmasse vergrößern. Ob der Gesellschafter diese Mittel dadurch besorgt, daß er selbst – unter Einsatz einer persönlichen oder dinglichen Sicherheit – ein Darlehen aufnimmt und das Geld sodann an die Gesellschaft weiterleitet, oder ob er unter Einsatz seines Privatvermögens als Beleihungsgrundlage dafür sorgt, daß die Gesellschaft die Geldmittel als eigenen Kredit erhält, macht wirtschaftlich keinen Unterschied aus. Ein solcher besteht dagegen im Verhältnis zur Nutzungsüberlassung, denn durch sie wird das haftende Vermögen der Gesellschaft nicht in Form der Nutzungsgegenstände selbst vermehrt.
Auch eine sonstige Grundlage für die Annahme, daß sich das Nutzungsrecht im Konkurs ohne weiteres zu einem auf Wertersatz gerichteten Zahlungsanspruch gegen den Gesellschafter umwandelt, ist dem geltenden Recht nicht zu entnehmen. Der Gesellschafter kann nicht zu etwas anderem verpflichtet werden, als er der Gesellschaft zur Verfügung gestellt hat; das aber ist das Nutzungsrecht und nicht eine Geldeinlage. Es muß daher dabei bleiben, daß der Gesellschafter lediglich die Verwertung des Nutzungsrechts durch den Konkursverwalter für den Zeitraum, für den er die Gegenstände der Gesellschaft belassen muß, zu dulden hat (gegen einen Wertersatzanspruch auch G. Hueck, ZGR 1989, 216, 234; Ulmer, FS Kellermann, 1991, S. 485, 502 f.; Hachenburg/Ulmer aaO § 32 a, b Rdn. 113). Soweit eine solche Verwertung aus praktischen Gründen nicht möglich ist – etwa weil der Konkursverwalter den Betrieb nicht weiterführen kann oder will und die überlassenen Gegenstände weder zusammen mit dem Betrieb noch einzeln vermietbar oder verpachtbar sind – haben dieses Risiko nicht der Gesellschafter, sondern die Gläubiger zu tragen.
d) Wenngleich danach die etwa fehlende Möglichkeit, das Nutzungsrecht wirtschaftlich vertretbar zu verwerten, nicht zu einer Geldzahlungspflicht des Gesellschafters führt, so kann sich doch aus allgemeinen Rechtsregeln oder den Vereinbarungen der Beteiligten eine Ersatzpflicht ergeben, wenn die überlassenen Wirtschaftsgüter als solche der Gesellschaft nicht mehr zur Verfügung stehen.
aa) Im vorliegenden Fall haben die Beklagten zu 2 bis 4 nach Konkurseröffnung – während des Rechtsstreits – als Eigentümer das Betriebsgrundstück verkauft. Der Kläger hatte einer solchen einseitigen Veräußerung nicht zugestimmt; er hatte vielmehr die Beklagten darauf hingewiesen, daß sie verpflichtet seien, ihm das Grundstück zur weiteren Nutzung zu überlassen. Er hat außerdem den (Hilfs-)Antrag angekündigt, die Beklagten zu verurteilen, ihm das Betriebsgrundstück so lange zur Nutzung zu überlassen, bis die Konkursgläubiger befriedigt seien. Zu diesem Zeitpunkt hatten es die Beklagten zu 2 bis 4 allerdings, wie sie daraufhin schriftsätzlich mitteilten, bereits verkauft. Das ändert aber nichts daran, daß sie dem Kläger das Betriebsgrundstück gegen dessen Willen entzogen haben. In einem solchen Fall ist es gerechtfertigt, die Regeln über Leistungsstörungen bei Sacheinlagen entsprechend anzuwenden. Danach muß der Gesellschafter sein Einlageversprechen, soweit es als Sacheinlagevertrag unerfüllbar ist oder wird, durch entsprechende Geldzahlung erfüllen (BGHZ 45, 338, 345; Scholz/Winter, GmbHG 8. Aufl. § 5 Rdn. 46, 63). Die Anwendung dieser Rechtsfolge hängt wiederum nicht davon ab, ob und inwieweit ein obligatorisches Nutzungsrecht Gegenstand einer zulässigen Sacheinlage sein kann. Wird der Gesellschaft das ihr tatsächlich eingeräumte Nutzungsrecht gegen ihren Willen entzogen, obwohl es ihr nach den Kapitalersatzregeln weiter hätte belassen werden müssen, dann muß, wenn eine Zurückschaffung der dem Nutzungsrecht unterliegenden Gegenstände nicht mehr möglich ist, der nicht verbrauchte Wert der Nutzung in Geld ausgeglichen werden. Dieser ist dabei nach objektiven Maßstäben – und nicht, wie das Berufungsgericht es getan hat, unter Zugrundelegung des vereinbarten Miet- oder Pachtzinses – und unter Berücksichtigung der nach den obenstehenden Ausführungen (A II 2 b) zu ermittelnden Restnutzungsdauer zu bemessen.
bb) Auch die der Gemeinschuldnerin überlassenen Großgeräte sind nicht mehr vorhanden. Diese hat der Kläger selbst veräußert. Die Beklagten zu 2 bis 4 haben nach dem der Revisionsentscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt – nähere Feststellungen hat das Berufungsgericht hierzu nicht getroffen – dem Verkauf letztlich, wenn auch, wie sie vorgetragen haben, unter dem vom Kläger ausgeübten Druck, zugestimmt, offenbar nachdem dieser sich bereiterklärt hatte, von dem Verkaufserlös 100.000,– DM an sie auszuzahlen. Die Geräte sind dem Kläger danach nicht gegen dessen Willen entzogen worden; die oben (unter aa) dargelegten Grundsätze greifen hier nicht ein. Die Parteien waren sich aber darüber einig, daß die Gegenstände nicht weiter genutzt, sondern verkauft werden sollten; streitig war zwischen ihnen nur, wer aus Rechtsgründen den Verkaufserlös zu beanspruchen hatte. Der den Verkauf betreffenden Vereinbarung könnte unter diesen Umständen im Wege der ergänzenden Auslegung die Abrede entnommen werden, daß für den Fall des Fortbestands des Nutzungsrechts der Konkursmasse aus dem Erlös der Wert in Geld zustehen solle, den das Recht zur Nutzung jener Baugeräte damals noch hatte. Ob das so ist, muß durch tatrichterliche Würdigung festgestellt werden. An einer solchen Feststellung fehlt es bisher; das Berufungsgericht wird sie nachzuholen haben. Da die Parteien bisher keine Gelegenheit hatten, zu diesem Gesichtspunkt in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen, erscheint es nicht angebracht, die Auslegung in der Revisionsinstanz vorzunehmen.
B.
Auskunftsanspruch (Klageantrag zu 5 a)
Der Kläger verlangt mit diesem Antrag Auskunft darüber, in welchem Umfang jedem einzelnen Gesellschafter der Kaufpreis für das Betriebsgrundstück zugeflossen ist; er meint hierauf angewiesen zu sein, um den das Grundstück betreffenden Zahlungsanspruch gegen jeden von ihnen beziffern zu können. Das Berufungsgericht hat den Antrag mit der Begründung abgewiesen, auf die Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück komme es nicht an, weil die Gesellschafter (also die Beklagten zu 2 bis 4) ohnehin neben der offenen Handelsgesellschaft (der Beklagten zu 1), die das Grundstück aufgrund des von ihr abgeschlossenen Pachtvertrages zur Verfügung zu stellen hatte, als Gesamtschuldner hafteten. Der Kläger geht darauf in seiner Revisionsbegründung nicht ein, sondern beharrt auf seinem Auskunftsanspruch, weil ihm die Höhe des auf den jeweiligen Bruchteil entfallenden Kaufpreises nicht bekannt sei.
Auf die Höhe des Kaufpreises für das Grundstück kommt es indessen nicht an, weil, wenn überhaupt ein Zahlungsanspruch in Betracht kommen sollte, nicht der Verkehrswert des Grundstücks, sondern der nicht verbrauchte Teil des Nutzungswerts maßgebend ist. Im übrigen sind die Höhe des Gesamtkaufpreises und die Bruchteile, zu denen den Gesellschaftern das Betriebsgrundstück gehörte, dem bei den Akten befindlichen Kaufvertrag zu entnehmen. Die Frage, ob sich ein etwaiger Ersatzanspruch nur gegen die Gesellschafter oder auch gegen die Beklagte zu 1 als Verpächterin richtet und ob demgemäß die Beklagten zu 2 bis 4 nach § 128 Abs. 1 HGB als Gesamtschuldner oder entsprechend § 31 GmbHG nur auf den Betrag haften, der nach den Eigentumsverhältnissen auf jeden einzelnen von ihnen entfällt, ist deshalb im Zusammenhang mit dem Auskunftsanspruch nicht zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat die Klage in diesem Punkt zu Recht abgewiesen.
C.
Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Pachtzinsen in Höhe von 47.770,22 DM (Klageantrag zu 6)
Dieser Klageantrag ist auf Erstattung der in den Jahren 1988 und 1989 gezahlten Pachtzinsen gerichtet. Er steht dem Kläger entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten zu 2 und der Anschlußrevision der Beklagten zu 3 und 4 dem Grunde nach zu, weil, wie ausgeführt, in jenem Zeitraum die Voraussetzungen für die Behandlung der Nutzungsüberlassung als Kapitalersatz vorlagen und deshalb kein Pachtzins gezahlt werden durfte. Die Beklagten zu 2 bis 4 haben jedoch gegen den Rückzahlungsanspruch hilfsweise mit einem vermeintlichen Gegenanspruch auf Auszahlung des vom Kläger einbehaltenen Teilerlöses aus dem Verkauf der Großgeräte aufgerechnet; nur diese eine von mehreren in den Vorinstanzen aufrechnungsweise geltend gemachten Gegenforderungen ist Gegenstand des Revisionsverfahrens. Diese Aufrechnung ist zwar, soweit sie von den Beklagten zu 2 bis 4 erklärt worden ist, als solche unzulässig, weil ein etwaiger Anspruch auf Auskehrung der einbehaltenen 226.000,– DM nicht den einzelnen Gesellschaftern, sondern der Beklagten zu 1 als der früheren Eigentümerin der Baugeräte zusteht. Die Beklagten zu 2 bis 4 können aber im Hinblick auf die dem Kläger mögliche Aufrechnung gegen eine derartige Forderung der offenen Handelsgesellschaft die Zahlung der 47.770,22 DM (nebst Zinsen) nach § 129 Abs. 3 HGB verweigern. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Kläger den Verkaufserlös an die Beklagte zu 1 auszukehren hat, steht bisher nicht fest. Das Berufungsurteil muß deshalb auch insoweit aufgehoben werden.
D.
Die Sache ist nur hinsichtlich des Auskunftsanspruchs entscheidungsreif. Im übrigen muß sie an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit – gegebenenfalls nach Ergänzung des tatsächlichen Parteivorbringens – die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Das gilt nicht für die Verurteilung der Beklagten zu 1 zur Zahlung der 47.770,22 DM und für die ihr gegenüber getroffene Feststellung, daß ihr aus dem Pachtvertrag keine Ansprüche auf Nutzungsentgelt mehr zustehen. Insoweit ist das Berufungsurteil rechtskräftig, weil die Beklagte zu 1 dagegen kein Rechtsmittel eingelegt hat.
Fundstellen
BGHZ, 1 |
BB 1994, 2020 |
NJW 1994, 2349 |
ZIP 1994, 1261 |
DNotZ 1995, 464 |
GmbHR 1994, 612 |
ZBB 1994, 341 |