Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 136 Stille Gesellschaft / 1.3 Anwendungsbereich

Rn 3

Der Anwendungsbereich des § 136 ist grundsätzlich eröffnet, wenn zwischen den Parteien eine stille Gesellschaft gem. §§ 230 ff. HGB besteht oder bestanden hat. Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich um eine Innengesellschaft i. S. v. § 705 BGB. Überwiegender Ansicht nach findet § 136 auch auf eine fehlerhafte (aber in Vollzug gesetzte) stille Gesellschaft Anwendung, soweit diese nicht vor oder zugleich mit der Einlagenrückgewähr gekündigt wird.^[8] Keine Anwendung findet § 136 jedoch, wenn die stille Gesellschaft nicht nur fehlerhaft, sondern ausnahmsweise nichtig ist.^[9] Gleiches gilt für partiarische Darlehen. Letztere sind nicht immer einfach von einer stillen Beteiligung abzugrenzen.^[10]

Rn 3a

In der Literatur ist erwogen worden, § 136 Abs. 2 auf das Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen zugunsten des Gesellschafters entsprechend anzuwenden.^[11] Die mit den Verdachtsfristen in § 135 einhergehenden Typisierungen können nämlich dort für den Gesellschafter zu Härten führen, wo der Insolvenzeintritt für den Gesellschafter überraschend kommt. Eine entsprechende Anwendung des § 136 Abs. 2 würde eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles erlauben. Der BGH hat kürzlich entschieden, dass im Wege einer Einzelbetrachtung gestützt auf § 136 Abs. 2 von der typisierenden Zeitraumbetrachtung im Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen nicht abgewichen werden kann, weil dies den vom Gesetzgeber mit der Neuregelung verfolgten Zweck der "größeren Rechtssicherheit und einfacheren Handhabbarkeit" beeinträchtigt.^[12]

[8] BGH NJW 1971, 375; NJW 1992, 2696 (2698 f.); OLG Hamm NZI 1999, 271 (272 f.); HK-Thole, § 136 Rn. 5; MünchKomm-Gehrlein, § 136 Rn. 5; Uhlenbruck-Hirte, § 136 Rn. 5.

[9] MünchKomm-Gehrlein, § 136 Rn. 5.

[10] Siehe BGH NJW 1992, 2696 f.; NJW 1995, 192; OLG Dresden DStR 2000, 649 (Haas).

[11] So Haas, ZInsO 2007, 717 (622); ders., 66. DJT Gutachten, 2006, E 80 f.; auch schon K. Schmidt, ZIP 1981, 697.

[12] BGH NZG 2015, 924 Rn. 7; zuvor schon Saenger/Inhester-Kolmann, § 30 Anh. Rn. 172; i. E. auch Michalski-Dahl, §§ 32 a, 32b a. F. Anh. II Rn. 23.

1.3.1 Überlagerung durch das Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen

Rn 4

Im Einzelfall kann § 136 durch das Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen (ehemals "Eigenkapitalersatzrecht") überlagert werden.^[13] In Betracht kommen insoweit insbesondere zwei Fallgestaltungen:

Rn 5

So kommt es in der Praxis häufig vor, dass ein Gesellschafter (etwa ein GmbH-Gesellschafter) neben seiner mitgliedschaftlichen Stellung eine stille Beteiligung erwirbt. In diesen Fällen stellt die stille Beteiligung eine Gesellschafterfremdfinanzierung mithin eine darlehensähnliche Finanzierungsform dar mit der Folge, dass – die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen unterstellt –^[14] die §§ 231 ff. HGB durch das Recht des subordinierten Gesellschafterdarlehens überlagert werden.^[15] Kommt der stillen Beteiligung danach die Eigenschaft eines Gesellschafterdarlehens zu, kann der Guthabensanspruch in der Insolvenz des Inhabers des Handelsgewerbes nicht als gleichrangige, sondern nur als nachrangige Insolvenzforderung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5) geltend gemacht werden.^[16] Kommt es im Vorfeld der Insolvenzeröffnung zu einer Rückzahlung der Einlage, so ist diese den entsprechenden Anfechtungsvorschriften (hier insbesondere § 135) unterworfen und demgemäß an die Masse zu erstatten.^[17]

Rn 6

Rechtsprechung und Literatur unterstellen Dritte dem persönlichen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5, sofern deren Stellung wirtschaftlich derjenigen eines Gesellschafters vergleichbar ist. Dies war früher ausdrücklich geregelt in § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F. Nach neuem Recht werden mit demselben Ergebnis Rechtshandlungen Dritter in den sachlichen Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 einbezogen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich gleichen (siehe § 135 Rn. 28 ff.).^[18] Einbezogen in den persönlichen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 ist – h. M. zufolge – auch der stille Gesellschafter, soweit dessen Stellung derjenigen eines (GmbH-)Gesellschafters angenähert ist.^[19] Das ist für die typische stille Beteiligung zwar nicht der Fall, da dem Stillen keine unternehmerischen Einflussmöglichkeiten auf die Geschicke der Gesellschaft zukommen.^[20] Anderes galt bereits nach der Rechtslage vor MoMiG aber dann, wenn der Stille – abweichend vom gesetzlichen Leitbild – am Vermögen und Ertrag der Gesellschaft beteiligt war und unternehmerischen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben konnte.^[21] Dem folgt die überwiegende Literaturansicht auch für die Rechtslage nach dem MoMiG. Dem hat sich nun auch der BGH angeschlossen^[22], soweit die Stellung des Stillen einem nichtkleinbeteiligten Gesellschafter vergleichbar ist^[23] oder sich die Ausgestaltung seiner Beteiligung der eines Kommanditisten annähert.^[24] Ist demgemäß eine Vergleichbarkeit gegeben, sind Darlehensrückzahlungsansprüche im Range zurückzustufen, nach bisheriger Sicht genauso der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben,^[25] was vom BGH nunmehr auch für die neue Rechtslage im Wesentli...