Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 143 Rechtsfolgen / 2.3 Anspruchsinhaber

2.3.1 Originärer Inhaber

Rn 14

Der Rückgewähranspruch gehört zur Insolvenzmasse. Umstritten ist aber, wer Inhaber des Anspruchs ist.^[39] Teilweise wird vertreten, dass dies der Insolvenzverwalter^[40], die Gläubigergemeinschaft oder aber ein "Sondervermögen Insolvenzmasse"^[41] ist. Zutreffend dürfte es hingegen sein, den Insolvenzschuldner als Inhaber der Massegegenstände und damit auch des Anfechtungsanspruchs anzusehen.^[42] Geltend macht den Anspruch allein der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes (oder der Sachwalter im Falle der Eigenverwaltung, § 280).^[43] Die Gläubiger können den Anspruch selbst dann nicht geltend machen, wenn der Insolvenzverwalter dessen Ausübung abgelehnt hat.^[44] Anders ist die Rechtslage im Verbraucherinsolvenzverfahren. Hier ist grundsätzlich nicht der Treuhänder, sondern jeder einzelne Insolvenzgläubiger zur Anfechtung berechtigt (§ 313 Abs. 2). Da der Anspruch erst mit Insolvenzeröffnung entsteht (siehe unten Rn. 19), kommt eine Geltendmachung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter nicht in Betracht.^[45] Letzterer kann im Eröffnungsverfahren auch nicht zur Anfechtung ermächtigt werden. Anderenfalls würde gegen das gesetzliche Verbot in § 22 Abs. 2 Satz 2 verstoßen.^[46] Im Außenverhältnis ist die Befugnis des Insolvenzverwalters zur Geltendmachung des Anspruchs – sieht man einmal von dem insolvenzzweckwidrigen Verhalten ab – unbeschränkt. Zu internen Beschränkungen siehe unten Rn. 108.

[39] Vgl. hierzu Gottwald-Huber, § 51 Rn. 1.

[40] BGH ZInsO 2009, 820 (821). So auch für den Geltungsbereich der KO, BGHZ 86, 190 (196); 83, 102 (105).

[41] So wohl Schmidt-Rogge, § 143 Rn. 4.

[42] Kübler/Prütting/Bork-Jacoby, § 143 Rn. 2; Jaeger-Henckel, § 143 Rn. 97; Bork, ZIP 2006, 589 (590); Gerhardt-Kreft, Insolvenzanfechtung, Rn. 582.

[43] Schmidt-Rogge, § 143 Rn. 4; MünchKomm-Kirchhof, § 129 Rn. 187 ff. und § 143 Rn. 4.

[44] MünchKomm-Kirchhof, § 129 Rn. 198; Gottwald-Huber, § 51 Rn. 1.

[45] Schmidt-Rogge, § 143 Rn. 4.

[46] OLG Hamm ZIP 2005, 361 (362) [OLG Hamm 02.11.2004 - 27 W 44/04]; LG Bremen ZIP 1991, 1224 (1224 f.); Schmidt-Rogge, § 143 Rn. 4.

2.3.2 Abgeleiteter Erwerb (Abtretung)

Rn 15

Noch nicht höchstrichterlich geklärt ist die Zulässigkeit einer Abtretung des Anfechtungsanspruchs.^[47] Die h. M. zu § 37 KO lehnte die Abtretbarkeit ab. Begründet wurde dies mit der Überlegung, dass der Rückgewähranspruch als Rechtsfolge der Konkursanfechtung ein höchstpersönliches Recht des Insolvenzverwalters darstelle, und er folglich untrennbar mit dessen Amt verbunden sei.^[48] Mitunter wird auch für den Geltungsbereich der InsO die Abtretbarkeit verneint.^[49] Teilweise finden sich auch vermittelnde Lösungen.^[50] Zunehmend tendiert die Literatur zu Recht dazu, die Abtretung des Anspruchs uneingeschränkt zuzulassen.^[51] So wird vielfach etwa die Ansicht vertreten, dass im Falle konkurrierender Ansprüche nach § 143 (gegen den Insolvenzgläubiger) und § 64 Satz 1 bzw. 3 GmbHG gegen den Geschäftsführer (§ 64 Abs. 2 GmbHG a. F.) der Insolvenzverwalter bei Inanspruchnahme des Geschäftsführer verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Erstattung der verbotswidrigen Zahlung den Anfechtungsanspruch nach § 255 BGB abzutreten, um eine Besserstellung der Masse zu vermeiden.^[52] Für eine Abtretbarkeit des Anspruchs nach § 143 spricht letztlich auch die Ausgestaltung des Anfechtungsanspruchs als gewöhnlicher, der Verjährung unterliegender Anspruch (vgl. § 146)^[53] sowie der Umstand, dass nicht nur der Insolvenzverwalter, sondern auch andere Personen zur Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs befugt sind (siehe der Treuhänder im Verfahren der Eigenverwaltung – § 280 oder die Gläubiger im "vereinfachten Insolvenzverfahren" – § 313 Abs. 2). Schließlich lässt sich die Nichtabtretbarkeit der Forderung auch nicht aus dem Wortlaut in § 129 oder § 143 oder aus dem Insolvenzzweck ableiten.

Rn 16

Ist der Rückgewähranspruch abtretbar, ist er auch verpfändbar im Rahmen des Insolvenzzwecks (§ 1274 Abs. 2 BGB) bzw. pfändbar (§ 851 Abs. 1 ZPO) im Rahmen der Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit.^[54]

[47] Vgl. zum Streitstand Gerhardt-Kreft, Insolvenzanfechtung, Rn. 249 ff.; Eckardt, KTS. 1993, 585 ff.; Gottwald-Huber, § 51 Rn. 2.

[48] RGZ 30, 71 (74 f.); BGH BGHZ 83, 102 (104) = ZIP 1982, 467; 86, 190 (196); 106, 127 (129); 118, 374 (381).

[49] FK-Dauernheim, § 143 Rn. 33; Nerlich/Römermann-Nerlich, § 129 Rn. 31; Zeuner, Anfechtung, Rn. 323; a. A. Eckardt, KTS. 1993, 585.

[50] Jaeger-Henckel, KO § 37 Rn. 83: zulässig bei treuhänderischer Abtretung bzw. so weit es um den Anspruch auf Wertersatz geht; Hanisch, IPRax 1983, 195; Kilger-K. Schmidt, KO § 36 Anm. 2.

[51] Gerhardt, in FS-Schmidt 2009, 457, 466 f.; Eckardt, KTS. 1993, 585 ff.; Jaeger-Henckel, § 143 Rn. 102; siehe auch Kübler/Prütting/Bork-Jacoby, § 143 Rn. 8; HK-Kreft, § 129 Rn. 91; Uhlenbruck-Hirte, § 143 Rn. 5A; MünchKomm-Kirchhof, § 129 Rn. 214 ff.

[52] OLG Oldenburg GmbHR 2004, 1014 (1015) [OLG Oldenburg 10.05.2004 - 15 U 13/04]; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, § 64 Rn. 65; Goette, ZInsO 2005, 1 (5); Henze-Bauer, Kölner Schrift zur Inso...