Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 173 Verwertung durch den Gl ... / 2. Verwertungsrecht des Gläubigers (§ 173 Abs. 1)

2.1 Befugnis des Gläubigers

Rn 2

Während die §§ 166–172 den jetzt gesetzlichen Regelfall der Verwertungsbefugnis des Verwalters für bewegliche Absonderungsgegenstände^[3] betreffen, bestätigt § 173 Abs. 1, dass der Gläubiger dann zur Verwertung berechtigt bleibt, wenn (ausnahmsweise) die Verwertungsbefugnis des Verwalters nicht eingreift. Hat sich der Schuldner der Gegenstände bereits vor der Eröffnung des Verfahrens begeben, so werden diese schwerlich für die Fortführung des Unternehmens von Bedeutung sein, so dass auch kein Grund besteht, dem Gläubiger eine Verwertung zu versagen. Der Verwalter ist weder zur Fortführung auf solche Gegenstände angewiesen, noch wird der Fortführungswert des Unternehmens durch das Fehlen dieser Gegenstände negativ beeinflusst.^[4]

Rn 3

Daher findet die Vorschrift Anwendung bei allen Sicherungsrechten, bei denen der Sicherungsgläubiger und nicht der Verwalter im Besitz des beweglichen Gegenstands ist, mithin insbesondere im Fall der vertraglich verpfändeten Gegenstände, da diese nach § 1205 BGB an den Pfandgläubiger zu übergeben sind (Besitzpfandrechte).

Rn 4

Zunächst gilt die Vorschrift ebenso wie § 166 für bewegliche Gegenstände, wobei als beweglich i.S.d. § 173 Abs. 1 alle Sachen gelten, die der Mobiliarpfändung unterliegen.^[5] Der Besitz an diesen Gegenständen bestimmt sich ebenfalls nach den Regeln des BGB (hierzu schon § 166 Rn. 22). Daneben werden Forderungen erfasst. Der Anwendungsbereich ist damit identisch mit demjenigen des § 166, so dass in jedem Fall nur Sachen und Forderungen in Betracht kommen, die zur Masse gehören, mithin keinem Aussonderungsrecht unterliegen.

[3] Als Oberbegriff von Sachen und Rechten, vgl. Palandt-Heinrichs, Überbl. vor § 90 Rn. 2.

[4] BegrRegE (zu § 166), in: Kübler/Prütting, Bd. I, S. 389.

[5] RGZ 58, 12 (16).

2.2 Verwertung durch den Gläubiger

Rn 5

Zur Art und Weise der Verwertung trifft die Vorschrift keine Bestimmungen, diese richtet sich auch weiterhin nach den dem Sicherungsgeschäft zwischen Schuldner und absonderungsberechtigtem Sicherungsgläubiger zugrunde liegenden gesetzlichen und vertraglichen Regeln. Insbesondere muss der Gläubiger auch materiell zur Verwertung berechtigt sein.^[6]

Rn 6

Für das vertragliche Pfandrecht erfolgt die Verwertung nach § 1228 BGB durch Verkauf, der seinerseits nach § 1221 BGB freihändiger Verkauf (bei Orderpapieren ist § 1295 BGB zu beachten) oder nach §§ 1233 ff. BGB Versteigerung sein kann. Bei der zweiten Verwertungsart sind die einschlägigen Schutzvorschriften (z.B. die Verkaufsandrohung nebst einmonatiger Wartefrist in § 1234 BGB) zu beachten. Der Verwalter (ebenso wie der Schuldner) kann die Verwertung gemäß § 1224 BGB abwenden, indem er aufrechnet oder einen entsprechenden Betrag hinterlegt. Beide Verwertungsformen sind gemäß § 1245 BGB disponibel, so dass der Gläubiger mit dem Schuldner vor Eröffnung des Verfahrens in den Grenzen des § 1245 Abs. 2 BGB eine abweichende Vereinbarung treffen kann, die sodann für die Verwertung maßgeblich ist. Aufgrund der Verweisung des § 1257 BGB kann bei gesetzlichen Pfandrechten^[7] ebenso verfahren werden. Im kaufmännischen Bereich ist die verkürzte Wartefrist (eine Woche nach § 368 HGB) zu beachten. Ferner erweitern die §§ 398, 399 HGB die Verwertungsmöglichkeiten des Kommissionärs.

Rn 7

Resultiert das Absonderungsrecht hingegen aus einem Zurückbehaltungsrecht (hierzu § 51 Rn. 15), so gilt die spezielle Vorschrift des § 1003 BGB, die wiederum auf die Vorschriften zur Verwertung bei Pfandrechten verweist. Für den kaufmännischen Bereich ordnet § 371 HGB Entsprechendes an.

[6] Bork, Rn. 255.

[7] Zum Beispiel des Vermieters/Verpächters, §§ 559, 581 Abs. 2 BGB; des Werkunternehmers, § 647 BGB; des Gastwirts, § 704 BGB; des Kommissionärs, § 397 HGB; des (Zwischen-)Spediteurs, §§ 410, 411 HGB; des Lagerhalters, § 421 HGB; des Frachtführers, § 440 HGB; des Verfrachters, § 623 HGB.

2.3 Kontrolle durch den Verwalter

Rn 8

Innerhalb dieser Möglichkeiten schreibt die InsO dem Gläubiger keine konkrete Verwertung vor. Der Gläubiger werde schon in seinem eigenen Interesse möglichst günstig verwerten.^[8] Hierbei wird allerdings übersehen, dass dieser Grundsatz nur in dem Rahmen gilt, den ihm seine Forderung vorgibt. Dagegen wird der Gläubiger kein Interesse haben, sich über die ihm zustehende Summe hinaus um eine bessere Verwertungsmöglichkeit zu bemühen, weil der Überschuss in die Masse fließt. Außerdem ist der Gläubiger vorrangig an einer schnellen Realisierung seiner Forderung interessiert, so dass er die erste Verwertungsmöglichkeit wahrnehmen wird, die seine Forderung abdeckt, unabhängig davon, ob ein Zuwarten einen besseren Erlös ergäbe.

Rn 9

Dieses unbefriedigende Ergebnis liegt allerdings in der Natur der Sache, da die Verwertungsbefugnis hier gerade nicht beim Verwalter liegt. Es wird sich nur im Einzelfall durch Individualvereinbarungen zwischen Verwalter und Gläubiger vermeiden lassen, durch die der Verwalter den Absonderungsgläubiger befriedigt und die Verwertung selber durchführt.

[8] So Bork, Rn. 255 und Haarmeyer/Wutzke/Förster, Kap. 5 Rn. 357.