Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 208 Anzeige der Masseunzulä ... / 3.1 Feststellung

Rn 6

Die Feststellung des Tatbestands der Masseunzulänglichkeit und seine Anzeige an das Insolvenzgericht obliegen dem Insolvenzverwalter, der insoweit allein zuständig ist.^[7] Die InsO hat damit nicht die ursprüngliche Konzeption des RegE übernommen, welcher die gerichtliche Feststellungskompetenz vorsah. Um die Belastung der Insolvenzgerichte zu reduzieren,^[8] hat der Rechtsausschuss stattdessen allein dem Verwalter die Befugnis zur Feststellung des Tatbestands des § 208 übertragen^[9] und auf diese Weise die vormals zu § 60 KO herrschende Auffassung^[10] übernommen. Die Feststellung selbst ist formlos möglich.^[11]

Rn 7

Es handelt sich insoweit nicht um eine einklagbare gesetzliche Verpflichtung des Verwalters. Vielmehr hält der Gesetzgeber die dem Verwalter drohende Haftung aus den §§ 60, 61 für ausreichend, um den Verwalter zu rechtzeitigem Handeln anzuhalten.^[12] Insbesondere die Beweislastumkehr des § 61 Satz 2 zwingt ihn ständig zur sorgfältigen Prüfung der Finanzsituation im Insolvenzverfahren sowie in Sanierungsfällen zur Prüfung der Finanzlage des zu sanierenden Unternehmens. Dadurch werden vor allem die Altmassegläubiger geschützt, gegenüber denen der Verwalter im Falle der Anwendung des § 209 – und damit der nachrangigen Befriedigung dieser Gläubiger – im Haftungsprozess beweisen muss, dass er die später eingetretene Unzulänglichkeit der Masse bei Begründung der jeweiligen Verbindlichkeit noch nicht erkennen konnte.^[13] Für willkürliche Feststellungen seitens des Insolvenzverwalters bleibt insofern kein Spielraum.^[14]

Rn 8

Soweit im Vergleich zu der bestehenden Überprüfungsmöglichkeit der Einstellung nach § 207 gerügt wird, dass keine gerichtliche Kontrolle des Insolvenzverwalters möglich ist,^[15] wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass sämtliche Massegläubiger und damit auch die Altmassegläubiger in den Fällen der Massearmut nach § 207 mit ihren Ansprüchen vollständig ausfallen, wohingegen § 209 i. d. R. eine anteilige Befriedigung^[16] sicherstellt. Insofern erscheint es ausreichend, wenn den Altmassegläubigern die Möglichkeit zusteht, ggf. im Wege eines Haftungsprozesses gegen den Verwalter eine Klärung der Frage der rechtzeitigen Feststellung der Masseunzulänglichkeit herbeizuführen. Mithin liegt eine sachgerechte Differenzierung dafür vor, warum einmal – bei Massearmut – originärer Rechtsschutz bei den Insolvenzgerichten möglich ist und andererseits – bei Masseunzulänglichkeit – lediglich eine inzidente Prüfung im Haftungsprozess erfolgt. Auch wenn die gesetzliche Regelung nicht völlig unbedenklich ist,^[17] lässt sie sich doch durch den Gewinn an Flexibilität des Verwalters bei der Abwicklung masseunzulänglicher Verfahren rechtfertigen.

Rn 9

Der Feststellung der Unzulänglichkeit der Masse können zwei alternative Tatbestandsvarianten zugrunde liegen: die eingetretene und die drohende Masseunzulänglichkeit.

[7] Runkel/Schnurbusch, NZI 2000, 49 (51); Kübler, in: Kölner Schrift, S. 967 (972), Rn. 16; Häsemeyer, Rn. 7.78.

[8] Hintergrund war die finanzielle Entlastung der Länder, um deren Zustimmung im BRat herbeizuführen, siehe BegrRegE, in: Kübler/Prütting, Bd. I, S. 6.

[9] BegrRechtsA, in: Kübler/Prütting, Bd. I, S. 433.

[10] OLG Düsseldorf ZIP 1995, 2003 (2004); Hess, § 60 Rn. 5; Kilger/K. Schmidt, KO § 60 Anm. 2; Kuhn/Uhlenbruck, § 60 Rn. 3e; Mohrbutter/Mohrbutter-Pape, Rn. VI.131.

[11] Kübler, in: Kölner Schrift, S. 967 (974), Rn. 24.

[12] BegrRegE, in: Kübler/Prütting, Bd. I, S. 432.

[13] Roth, FS-Gaul, S. 573 (583); A. Schmidt, NZI 1999, 442 (444 in dessen Fn. 16).

[14] Dies als Entgegnung zu Pape, KTS 1995, 189 (198 f.), der allerdings zutreffend darauf hinweist, dass die Reduzierung der Belastung der Insolvenzgerichte nur zu Lasten der Prozessgerichte bewirkt werden konnte.

[15] So Häsemeyer, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 101 (108); Bichlmeier, DZWIR 1999, 75 (76); Kübler/Prütting/Bork-Pape, § 207 Rn. 4 sowie Pape, KTS 1995, 189 (200), der von justizfreiem Raum spricht, was m. E. angesichts der Möglichkeit des Haftungsprozesses und (in krassen Fällen) des Entlassungsverfahrens nach § 59 übertrieben scheint; Dinstühler, ZIP 1998, 1967 (1701 f.).

[16] Zu deren Berechnung und Kontrolle es gerade der Rechnungslegung durch den Verwalter bedarf, so dass das Argument von Pape, KTS 1995, 189 (200), zweifelhaft ist.

[17] So auch Kübler, in: Kölner Schrift, S. 967 (973), Rn. 18.

3.1.1 Eingetretene Masseunzulänglichkeit (§ 208 Abs. 1 Satz 1)

Rn 10

Nach § 208 Abs. 1 sind im Gegensatz zu dem in § 207 geregelten Fall der Massearmut, bei Masseunzulänglichkeit die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54) gedeckt. Die Insolvenzmasse ist jedoch nicht ausreichend, um die fälligen sonstigen Masseverbindlichkeiten i. S. d. § 55 begleichen zu können.

3.1.2 Drohende Masseunzulänglichkeit (§ 208 Abs. 1 Satz 2)

Rn 11

Ergänzend bezieht § 208 Abs. 1 Satz 2 eine Zukunftsbetrachtung mit ein. Das entspricht der Tendenz der InsO, auch zukünftige Entwicklungen stärker zu berücksichtigen, was sich z. B. auch in § 18 widerspiegelt, der die drohende Zahlungsunfähigkeit als Insolvenzgrund anerkennt.

Rn 12

Der Verwalter hat dem Gericht auch dann Masseunzul...