Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 21 Anordnung vorläufiger Ma ... / 2.3.4 Durchsuchung

Rn 20

Das Insolvenzgericht ist befugt die Durchsuchung der Geschäftsräume des Schuldners, bspw. zum Zwecke des Auffindens von Geschäftsunterlagen, anzuordnen. Mit der Durchsuchung ist gemäß § 4 in entsprechender Anwendung von §§ 758, 758a ZPO der Gerichtsvollzieher zu betrauen. Der Gerichtsvollzieher alleine ist aber nur in Ausnahmefällen in der Lage, die gesuchten Dokumente sicher zu identifizieren. Trotzdem kommt eine Ermächtigung des Sachverständigen nicht in Betracht, weil diesem keine Sonderrechte eingeräumt werden.^[62] Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich aus praktischen Erwägungen, einen vorläufigen Insolvenzverwalter einzusetzen, dessen Ermächtigung aus § 22 Abs. 3 folgt (für Einzelheiten wird auf die Kommentierung bei § 22 Rdn. 6 ff. verwiesen). Auch bei einer Durchsuchung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter kann das Gericht die Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers anordnen. Es handelt sich insoweit um eine zulässige Hilfstätigkeit nach § 4 i.V.m. §§ 758 Abs. 1, 883 Abs. 1 ZPO.^[63]

Die Ermächtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters aus § 22 Abs. 3 findet ihre Grenze bei der Durchsuchung der Privatwohnung des Schuldners. Sie kann aber gleichwohl nach § 21 Abs. 1 durch das Insolvenzgericht angeordnet werden.^[64] Bei der Abfassung der Durchsuchungsanordnung sollte sich das Insolvenzgericht an § 758a ZPO orientieren.

Rn 21

Die Anordnung einer Durchsuchung Räume Dritter ist dagegen als Sicherungsmaßnahme nach § 21 Abs. 1 unzulässig, weil es für einen solchen tiefgreifenden Grundrechtseingriff bei Dritten an einer ausreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung fehlt.^[65] Zwar trifft es zu, dass die Beschränkung auf schuldnerische Räume die Effektivität der Durchsuchung verschlechtert, hier kann aber nur der Gesetzgeber Abhilfe schaffen. Darüber hinaus kann häufig bei kollusivem Zusammenwirken ein Mitgewahrsam angenommen werden, bspw. wenn mehrere Firmen dieselben Räumlichkeiten benutzen. Mitgewahrsamsinhaber sind aber zur Duldung der Durchsuchung gemäß § 758a Abs. 3 ZPO verpflichtet.^[66]

[62] BGH ZInsO 2004, 550 (551 f.); a.A. HambKomm-Schröder, § 21 Rn. 92.

[63] BGH ZInsO 2008, 268, Tz. 10.

[64] MünchKomm-Haarmeyer/Schildt, § 21 Rn. 91.

[65] BGH ZInsO 2009, 2053, Tz. 12 ff.; Uhlenbruck-Vallender, § 22 Rn. 284; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier-Sander, § 21 Rn. 59; a.A. LG Mainz ZInsO 2001, 629; AG Korbach ZInsO 2005, 1060; FK-Schmerbach, § 20 Rn. 37; Frind, NZI 2010, 749 (756 m.w.N.).

[66] BGH ZInsO 2008, 268, Tz. 10.