Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 26 Abweisung mangels Masse / 2.5 Kostenlast

Rn 53

Umstritten ist die Frage, wer die Kosten des Eröffnungsverfahrens zu tragen hat, sofern es zur Abweisung des Antrags mangels Masse kommt.

Rn 54

Weder die frühere Konkursordnung noch die Insolvenzordnung sehen eine ausdrückliche Regelung der Kostenfolge bei Abweisung mangels Masse vor; in der Vergangenheit wurden regelmäßig dem Antragsteller die Kosten des Antragsverfahrens auferlegt, da sein Antrag zurückgewiesen worden war.

Rn 55

Die Abweisung mangels Masse setzt indes denknotwendig voraus, dass der Eröffnungsantrag des Gläubigers zulässig und begründet gewesen ist, wobei der Insolvenzgrund so massiv gegeben ist, dass nicht einmal die Verfahrenskosten gedeckt werden können.

Rn 56

Nicht im Tenor, jedoch in der Sache hat daher der Gläubiger, soweit er Antragsteller gewesen ist, in vollem Umfange obsiegt.^[28]

Rn 57

Die Kostenfolge des § 91 ZPO hat nicht nur die Konsequenz, dass der Gläubiger die Kosten des Antragsverfahrens zu tragen hat, soweit sie das Gericht betreffen, vielmehr besteht auch die Möglichkeit, dass der Schuldner einen Kostenerstattungsantrag für die Kosten seiner anwaltlichen Vertretung im Eröffnungsverfahren geltend macht und festsetzen lässt.

Rn 58

Der Gesetzgeber der InsO hat die bisherige Handhabung der Gerichte trotz vielfältiger Kritik^[29] nicht ausdrücklich ändern wollen.

Rn 59

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Insolvenzordnung hat der Bundesrat angeregt, in die Insolvenzordnung eine ausdrückliche Regelung zur Kostenlast im Falle der Abweisung eines Eröffnungsantrags mangels Masse aufzunehmen, dieser Anregung wurde jedoch seitens der Bundesregierung unter Hinweis auf § 50 GKG a.F. (nunmehr § 23 GKG) nicht entsprochen.^[30]

Rn 60

Bereits in der Vergangenheit wurde die Kostentragungspflicht des Antragstellers aus § 50 GKG a.F. gefolgert, der indes nach seinem Regelungszweck der Sicherung des Fiskus zur Erlangung der Verfahrenskosten dient, jedoch nicht tauglich ist, die materielle Kostentragungslast zu regeln oder hierfür Auslegungshinweise zu geben.

Rn 61

Wie vorstehend dargelegt, unterliegt der Antragsteller im Falle der Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse lediglich formal, materiell obsiegt er hingegen in vollem Umfang.

Dementsprechend sind im Falle der Abweisung des Antrags mangels Masse die Verfahrenskosten regelmäßig dem Schuldner aufzuerlegen.^[31]

Rn 62

Wegen dessen Vermögenslosigkeit muss der antragstellende Gläubiger zwar damit rechnen, als Kostenschuldner gem. § 23 GKG in Anspruch genommen zu werden, es besteht jedoch für den Schuldner dann keine Möglichkeit, den Gläubiger auch noch mit den Kosten seiner Vertretung im Insolvenzeröffnungsverfahren zu belasten. Eine Haftung des Gläubigers für die Vergütung und die Auslagen eines vorläufigen Insolvenzverwalters besteht ausdrücklich nicht, § 23 Abs. 1 Satz 2 GKG, wohl aber für die Auslagen des Gerichts im Zusammenhang mit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den Eröffnungsvoraussetzungen.

Rn 63

Im Abweisungsbeschluss hat das Gericht eine Kostenentscheidung zu treffen, die indes nicht isoliert anfechtbar ist, sondern nur durch eine sofortige Beschwerde gegen den Abweisungsbeschluss angegriffen werden kann.

[28] Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 26 Rn. 28.

[29] Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., m.w.N.; Häsemeyer, S. 127, Rn. 7.33 m.w.N.

[30] Stellungnahme BRat und Gegenäußerung BReg in Kübler/Prütting, Bd. I, S. 192.

[31] Ebenso Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 25 Rn. 28; MünchKomm/InsO-Haarmeyer § 26 Rn. 33; Kübler/Prütting-Pape, § 26 Rn. 29; Nerlich/Römermann-Mönning, § 26 Rn. 53; differenzierend HK-Kirchhof, § 26 Rn. 19.