Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 39 Nachrangige Insolvenzglä ... / 3.5.2 Personeller Anwendungsbereich

Rn 37

In personeller Hinsicht ist die Norm anwendbar auf Gesellschafter und Gesellschaftern gleichgestellte Dritte bei Kapitalgesellschaften oder kapitalistisch strukturierten Personengesellschaften. Kapitalistisch strukturierte Personengesellschaften sind Personengesellschaften, die keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter haben, sondern eine Gesellschaft, bei der es wiederum keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter gibt.^[81]

Rn 38

Im Rahmen des personellen Anwendungsbereiches ist die formale Gesellschafterstellung nicht ausschlaggebend. Es kommt darauf an, ob das wirtschaftliche Risiko des Darlehens im Ergebnis den Gesellschafter trifft. Jede Art von Umgehungsgeschäften ist erfasst, wie beispielsweise das Einschalten eines Strohmannes, einer beherrschten Zwischengesellschaft^[82] oder einem Handeln auf Rechnung des Gesellschafters.^[83] Bei verbundenen Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff. AktG wird der Zurechnungszusammenhang zwischen dem mittelbaren Gesellschafter und der Insolvenzschuldnerin unterbrochen, wenn der mittelbare Gesellschafter aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte bzw. einer Geschäftsführungstätigkeit einen bestimmenden Einfluss auf die Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin ausüben kann.^[84] Bei der unmittelbaren Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin ist ein beherrschender Einfluss auf die Insolvenzschuldnerin nicht erforderlich; es reicht insoweit eine Überschreitung der Beteiligungsschwelle von zehn Prozent nach Abs. 5.^[85] Atypisch stille Gesellschafter sind entgegen § 236 Abs. 1 HGB vom Anwendungsbereich erfasst, wenn der Gesellschaftsvertrag so ausgestaltet ist, dass die stille Beteiligung wirtschaftlich einer Kommanditistenstellung ähnelt.^[86] Eine nahestehende Person im Sinne von § 138 steht einem Gesellschafter nicht gleich.^[87]

Rn 39

Außer diesen Konstellationen der mittelbaren Beteiligung sind auch Forderungen von Personen oder Personengruppen nachrangig, die wie ein Gesellschafter auf die Geschicke einer Gesellschaft Einfluss nehmen können;^[88] beispielsweise durch dingliche Rechte an einem Gesellschaftsanteil wie atypisches Pfandrecht^[89] oder Nießbrauch^[90].

Rn 40

Nach Abs. 5 sind Forderungen aus Finanzierungleistungen von Gesellschaftern nicht nachrangig, wenn der fragliche Gesellschafter nicht gleichzeitig auch Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin und mit weniger als 10 % an ihrem Haftungskapital beteiligt ist (sogenanntes Kleinbeteiligtenprivileg).^[91] Im Umkehrschluss führen auch die in der Praxis üblichen – und regelmäßig geringfügigen – Kapitalbeteiligungen des Managements zur Nachrangigkeit von Darlehensforderungen und wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlungen wie beispielsweise auch kurzfristigen Stundungen der Gehälter.^[92]

[81] BVerfG ZIP 2013, 924 [BVerfG 17.01.2013 - 1 BvR 121/11; 1 BvR 1295/11].

[82] BGH, ZInsO 2013, 543, 545; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326.

[83] BGH, ZIP 1997, 115 [BGH 18.11.1996 - II ZR 207/95]; MünchKomm-Ehricke, § 39, Rn. 49.

[84] BGH, ZIP 2008, 1320, 1322; BGH, ZInsO 2006, 148, 150 m.w.N.; ebenso: BGH, ZInsO 2013, 543, 545.

[85] Missverständlich: BGH, ZInsO 2013, 543, 545.

[86] BGH, ZInsO 2012, 1775.

[87] BGH, ZInsO 2011, 626.

[88] FK-Bornemann, § 39 Rn. 12 b.

[89] Vgl. zur Kapitalerhaltung: BGH ZIP 1992, 1300 [BGH 13.07.1992 - II ZR 251/91]. 1301 ff.

[90] Zur Frage des Kapitalersatzes: BGH ZIP 2011, 1411, 1412 [BGH 05.04.2011 - II ZR 173/10].

[91] Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 327; Ablehnend dazu: MünchKomm-Ehricke, § 39 Rn. 57.

[92] Siehe dazu die nachfolgende Randnummer.