Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 48 Ersatzaussonderung / 2.5 Rechtsfolge

Kommentar unter anderem enthalten im Haufe Steuer Office Excellence

Christian Krönert

Rn 13

Soweit die Gegenleistung noch aussteht, kann der Berechtigte die Abtretung des Anspruches auf die Gegenleistung verlangen (Satz 1). Daraus folgt, dass er nicht automatisch Inhaber der Forderung wird, sondern hier ein Verfügungsgeschäft des Insolvenzverwalters notwendig ist.^{^[26]} Die Pflicht zur Erteilung von Auskünften richtete sich nach § 402 BGB.^{^[27]} Abzutreten ist der volle (Brutto-^{^[28]})Anspruch auf die Gegenleistung einschließlich eines etwaigen Gewinnanteils.^{^[29]} Zu beachten ist allerdings ein vereinbartes Abtretungsverbot, weil dieses auch beim gesetzlichen Forderungsübergang gilt.^{^[30]} Ist das Geschäft für beide Parteien ein Handelsgeschäft gilt § 354 a HGB, wonach der Abtretungsausschluss unbeachtlich ist.

Rn 14

Ist die Gegenleistung schon erbracht, aber noch unterscheidbar in der Insolvenzmasse vorhanden, kann der absonderungsberechtigte Gläubiger diese herausverlangen (Satz 2). Unbeachtlich ist, ob die Gegenleistungen vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht wurden.^{^[31]} Die Gegenleistung umfasst alles, was infolge der Veräußerung des Absonderungsgegenstandes der Masse zugeflossen ist – auch ein etwaiger Überschuss.^{^[32]} Ist die Masse jedoch mit Umsatzsteuer belastet worden und diese bereits an das Finanzamt abgeführt, kann lediglich der Nettokaufpreis als Gegenleistung herausverlangt werden.^{^[33]}

Rn 15

Die Gegenleistung muss noch unterscheidbar in der Insolvenzmasse vorhanden sein. Daran fehlt es, wenn beispielsweise eine vertretbare Sache mit anderen gleichartigen Gegenständen des Schuldners vermischt oder vermengt wurde.^{^[34]}

Rn 16

Wird die Gegenleistung in bar in eine Kasse eingezahlt, soll sie nicht mehr unterscheidbar in der Masse vorhanden sein.^{^[35]} Der, im Ergebnis richtigen, Gegenansicht nach soll die Aussonderung dann möglich sein, wenn der Miteigentumsanteil des Berechtigten am Kassenbestand belegmäßig nachgewiesen werden kann und die Kasse einen sogenannten "Bodensatz" aufweist.^{^[36]} Die aus dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz abgeleitete, aber angesichts des immer mehr zunehmenden bargeldlosen Zahlungsverkehrs historisch anmutende Unterscheidung zwischen der Vermischung von Münzen oder Geldnoten in einer Kasse und der Vermischung von Ansprüchen gegen ein Geldinstitut, überzeugt im Ergebnis nicht. Stellt man sich einen Fall vor, in dem Münzen oder Geldnoten in eine Kasse eingezahlt werden, die bei einem Dritten geführt wird (vergleichbar mit einem Konto), entsteht ebenfalls nur ein dem Betrag nach messbarer Anspruch gegen den Dritten. Ob die Vermischung nun in einer eigenen Kasse erfolgt oder in der Kasse eines Dritten, rechtfertigt die unterschiedlichen Rechtsfolgen nicht. Auch bei einer Einzahlung auf ein Konto, lässt sich der Betrag nur über die Buchungen und die dazugehörigen Belege nachvollziehen. Die Fälle der Einzahlung auf ein Konto und der Einzahlung in eine, auch schuldnergeführte, Kasse sollten daher gleich behandelt werden.

Rn 17

Wird der Bodensatz allerdings unterschritten, lässt auch eine spätere Wiederauffüllung der Kasse den Anspruch nicht wieder aufleben.^{^[37]} Genügt das Tagessaldo der Kasse nicht für alle ersatzaussonderungsberechtigten Gläubiger, so ist eine Kürzung der Aussonderungsansprüche vorzunehmen.^{^[38]}

Rn 18

Das Gleiche gilt bei der Einzahlung auf ein Konto des Schuldners bzw. des Insolvenzverwalters. Ist der Einzahlungsbetrag belegmäßig nachvollziehbar und ist auf dem Konto selbst bei den nachfolgenden Zu- und Abflüssen ein "Bodensatz" vorhanden, können auch diese Beträge ausgesondert werden.^{^[39]}

[26] HK-Lohmann, § 48 Rn. 10.

[27] MünchKomm-Ganter, § 47 Rn. 45.

[28] BGH NZI, 2008, 426 [BGH 08.05.2008 - IX ZR 229/06].

[29] HK-Lohmann, § 48 Rn. 10; HambKomm-Büchler, § 48 Rn. 22.

[30] Palandt-Grüneberg, § 399 Rn. 3.

[31] MünchKomm-Ganter, § 48 Rn. 2.

[32] BGH NJW-RR 1998, 120 [BGH 25.09.1997 - IX ZR 291/96].

[33] BGH NZI 2008, 426 [BGH 08.05.2008 - IX ZR 229/06].

[34] BGH NZI 2003, 549 (550).

[35] OLG Köln NZI 2005, 37 (38) [OLG Köln 25.08.2004 - 2 U 91/04].

[36] MünchKomm–Ganter, § 48 Rn. 57; Uhlenbruck-Brinkmann, § 58 Rn. 36.

[37] BGH NZI 1999, 265 (267) [BGH 11.03.1999 - IX ZR 164/98].