Cloer/Hagemann, AStG § 8 AStG Einkünfte von Zwischengese ... / 2.4 Versicherungen, Kreditinstitute, Finanzdienstleistungen (Abs. 1 Nr. 3)

2.4.1 Sachlicher Anwendungsbereich

Rz. 145

§ 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG regelt die Einordnung von Einkünften aus dem "Betrieb von Versicherungsunternehmen, Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten" in den Aktivkatalog. Ferner gilt die Norm für Einkünfte aus dem Betrieb von Finanzunternehmen i. S. d. KWG, an denen Kreditinstitute oder Finanzdienstleistungsinstitute unmittelbar oder mittelbar mehrheitlich beteiligt sind. Die im Gesetz verwendeten Begriffe werden nicht definiert, weshalb sich die Praxis bei deren Auslegung an aufsichtsrechtlichen Vorschriften orientiert.^[1] Dafür spricht die Verwendung aufsichtsrechtlich definierter Begriffe^[2], neuerdings auch der explizite Verweis auf das KWG für Zwecke der Definition eines "Finanzunternehmens". Auch die ATAD orientiert sich insoweit am Aufsichtsrecht.^[3] Gleichwohl sind bei der Anwendung des § 8 Abs. 1 AStG Besonderheiten zu beachten, die sich aus dem vom Aufsichtsrecht unterschiedlichen Zweck des AStG ergeben.^[4] Die aufsichtsrechtlichen Definitionen bieten daher nur einen Anhaltspunkt.^[5] Da sich § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG auf die von ausländischen Gesellschaften ausgeübten Tätigkeiten bezieht, sind die Besonderheiten im Ausland bei der Auslegung der Norm zu berücksichtigen.^[6] Auf eine Zulassung oder Anerkennung im Ausland kommt es nicht an^[7], gleichwohl ist eine Zulassung Indiz für die Qualifikation als Unternehmen oder Institut i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG.^[8] Nach dem Stufenverhältnis des KWG kann ein Kreditinstitut auch Tätigkeiten eines Finanzdienstleistungsinstituts oder Finanzunternehmen ausüben.^[9] Eine Abgrenzung erübrigt sich aufgrund der identischen Behandlung im Kontext des § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG.

Rz. 146

Der Begriff "Versicherungsunternehmen" ist in § 7 Nr. 33 VAG definiert und bezieht sich auf Erst- oder Rückversicherungsunternehmen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben und nicht Träger der Sozialversicherung sind. Bei Drittstaatenunternehmen ist entscheidend, ob eine Zulassung gem. Art. 14 der Richtlinie 2009/138/EG benötigt würde, wenn der Sitz des Unternehmens innerhalb des EWR (einschließlich EU-Staaten) wäre (§ 7 Nr. 34 VAG).^[10] Der aufsichtsrechtlich nicht definierte Begriff "Versicherungsgeschäft" ist nach der Rechtsprechung erfüllt, wenn gegen Entgelt für den Fall eines ungewissen Ereignisses bestimmte Leistungen übernommen werden, wobei das übernommene Risiko auf eine Vielzahl durch die gleiche Gefahr bedrohter Personen verteilt wird und der Risikoübernahme eine auf dem Gesetz der großen Zahl beruhende Kalkulation zugrunde liegt.^[11] Keine Einschränkungen bestehen im Hinblick auf den Versicherungszweig (Personen- oder Sachversicherung).^[12] Auch ausländische Pensionskassen (§ 232 VAG), nicht aber ausländische Pensionsfonds, können Versicherungsunternehmen sein.^[13] Die Tätigkeit als Versicherungsunternehmen beginnt regelmäßig mit der Zulassung zum Betreiben von Versicherungsgeschäften und endet mit der abgeschlossenen Abwicklung oder der Übertragung aller Versicherungsverträge (§ 294 Abs. 7 VAG).^[14] Einkünfte im Rahmen der Vorbereitung werden allerdings ebenso wie nachlaufende Einkünfte funktional dem Betrieb des Versicherungsunternehmens zuzuordnen sein.

Rz. 147

"Kreditinstitute" sind nach § 1 Abs. 1 S. 1 KWG Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind in § 1 Abs. 1 S. 2 KWG abschließend geregelt und umfassen Einlagengeschäfte (Nr. 1), Pfandbriefgeschäfte (Nr. 1a), Kreditgeschäfte (Nr. 2), Diskontgeschäfte (Nr. 3), Finanzkommissionsgeschäfte (Nr. 4), Depotgeschäfte (Nr. 5), die Tätigkeit als Zentralverwahrer i. S. v. § 1 Abs. 6 KWG (Nr. 6), Revolvinggeschäfte (Nr. 7), Garantiegeschäfte (Nr. 8), Scheckeinzugs-, Wechseleinzugs- und Reisescheckgeschäfte (Nr. 9), Emmissionsgeschäfte (Nr. 10) sowie die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei i. S. v. § 1 Abs. 31 KWG. Für die Qualifikation als Kreditinstitut genügt es, wenn eines der im Katalog genannten Bankgeschäfte betrieben wird.^[15] Allerdings muss es für Zwecke des § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG Ausnahmen davon geben. Ein Kreditinstitut i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG liegt demnach vor, wenn bankähnliche bzw. bankübliche Geschäfte getätigt werden.^[16] Dazu gehören auch Wertpapierdienstleistungen i. S. v. § 2 Abs. 2 WpIG und Wertpapiernebendienstleistungen i. S. v. § 2 Abs. 3 WpIG, weshalb auch einem Wertpapierinstitut i. S. v. § 2 Abs. 1 WpIG vergleichbare ausländische Gesellschaften von § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG umfasst werden. Auf die größenabhängige Abgrenzung der Anwendungsbereiche von WpIG und KWG (s. § 32 Abs. 1 S. 2 KWG) kann es für § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG nicht ankommen. Andererseits fasst die Finanzverwaltung die Tätigkeit als Zentralverwahrer (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG) oder als zentrale Gegenpartei (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 12 KWG) nicht unter § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG^[17] weil es sich insoweit nicht um "klassische" Bankgeschäfte handele.^[18]

Rz. 148

Finanzdienstleistungsinstitut...